卞建林 中国政法大学 教授 , 韩旭. 南阳市中级人民法院



关键词: 刑事被告人/证明责任/承担
内容提要: 根据无罪推定原则，控诉方承担证明被告人有罪的责任，被告方不承担证明责任，这是一项基本原则。但证明责任包括证明有罪的责任和证明无罪的责任，被告方不承担证明有罪的责任是绝对的、无条件的，在某些特殊情况下，被告方仍要承担提出证据证明自己无罪的局部责任，这在许多诉讼制度和证据法发达的国家和地区成为普遍认可的实践。我国对此应予以借鉴，它符合诉讼合理主义的要求，具有一定的理论依据，即刑事政策、证明难易、诉讼效率。


　 证明责任的分配是指证明被告人有罪、无罪或其他与犯罪有关的特定事项的责任如何在有关机关和个人之间进行配置的问题。科学合理地分配证明责任不仅有利于保障被告人的权利，而且有利于实现司法公正和诉讼证明任务的完成以及刑事政策的实现。一般认为，刑事证明责任的分配远非民事证明责任那么复杂，其证明责任分配理论也相对简单。无论是大陆法系还是英美法系均遵循一个基本规则，即证明被告人有罪的责任始终应由控诉方承担，刑事被告人不承担证明自己有罪和无罪的责任。证明责任作这样的分配有其理论依据即无罪推定原则。既然现代各国都遵奉无罪推定原则，将证明有罪的责任赋予控诉机关，那么为什么英美法系和大陆法系（包括我国）又规定了那么多被告人承担证明责任的例外情形，这是我们研究证明责任分配理论必须正视和予以回答的问题，只有科学地回答了这个问题，让被告人承担证明责任才具有正当性、合理性和可行性。“在当事人之间分配一定的利益或不利益时必须提供某种正当化的理由。”[1]

　 一、特定情况下被告人承担证明责任的理论依据

　 笔者认为，在刑事诉讼中，将部分或局部的证明责任分配给被告方主要是基于以下考虑：

　 （一）刑事政策

　 一般由实体法作出特别规定，体现立法者严厉打击某种犯罪的意图，通过对证明规则的改变加大对该类犯罪的打击力度。从国际范围看，随着贪污、受贿、贩毒和有组织犯罪的猖獗，其社会危害越来越严重，各国政府深感头痛和忧虑，纷纷采取各种措施预防和控制该类犯罪。其中在成文法中将证明责任分配给被告方承担不失为一种有效办法，目的在于严厉惩治官员的经济犯罪和危害较大的有组织犯罪。英国为了惩治恐怖犯罪，1994年通过的《刑事审判和公共秩序法》对沉默权作了限制，法庭和陪审团可以从被告人的沉默中作出对被告人不利的推论。从国际上来看，第八届联合国防预犯罪和罪犯待遇大会通过的《反腐败的实际措施》文件中对刑事诉讼证明责任倒置规则也作了明确规定。

　 （二）证明的难易

　 刑事诉讼的目的是控制犯罪和保障人权，二者应当并重。而要实现这一目的就必须通过证据来查明案件的事实真相。按照司法正义的当然要求，公诉机关不仅要证明犯罪构成要件的各项事实，而且还应当证明对被告人有利的情况，但在很多情况下完全由公诉人证明对被告人有利的情况不仅非常困难，而且实际上使刑事诉讼无法有效地进行。由被告人对其有利的情况承担一定的举证责任是必要的，因为被告人为此所遇到的困难远远小于公诉人的困难，完全由公诉人承担一切举证责任对司法正义和司法效率都不利。[2]在证明责任制度中，这就要求在无损于公正审判的前提下尽可能地由更易于举证的一方当事人承担举证责任，即当被告人证明自己无罪显然易于控方证明被告人有罪时，被告人并不能绝对地免除举证责任。[3]在英国，立法者将证明责任置于被告方，是以接触证据来源和提供证据的便利性为理由的。在司法实践中，有些情况只有被告人本人了解，只有被告人易于接触证据来源。而检察官和侦查官是不可能办到或难以证明的，因而将这些问题的证明责任置于被告方是合理的。例如，占有毒品罪的指控，法律只要求起诉方证明被告人占有吗啡粉末，其指控即可成立。法律不要求起诉方提供被告人不具有他可占有毒品的有效处方，其理由是，检察官要到每个诊所了解每位有关大夫出具的全部处方，工作量太大，难以办到，而被告人证明他具有一张占有吗啡的有效处方，却是轻而易举的事情，因此法律将证明责任置于被告方。又如，在殴打罪中，被告人在辩护时说，在殴打前对方曾恐吓过他，他是出于自卫而还击的。被告人的心灵中对生命安全有无恐惧感，只有被告人本人知道，检察官和侦查官无从知道，因而证明责任由被告方承担。[4]如果在被告人易于取得证据和证据在其控制或掌握之下时，仍要控方承担证明责任，不免强人所难，有失诉讼公平之理念。

　 （三）效益

　 刑事证明活动的价值是多元的，它不仅要追求实体正义和程序正义，也要讲究效益和效率。在刑事诉讼活动中，对某些案件中某些事实和情节的证明，公安、检察机关可能耗费极大的人力、物力和财力，耗时多日，倒不如被告人轻易地提供一个证据。由于被告人对某些证据享有证据信息优势，由被告人提供这些证据可以节省司法成本和资源，有利于迅速及时地查明案情，如上面提到的英国关于提供吗啡处方的案件。同时证明活动还要考虑诉讼效率，任何案件都不可能旷日持久地进行下去，“迟来的正义为非正义”。

　 二、外国和港台关于特定情况下被告人承担证明责任的规定

　 世界各国和地区尽管法文化和法传统有所不同，但在遵循无罪推定原则的前提下，出于各种考虑，在立法上和判例上都认为被告人在例外情况下应当承担证明责任，至于仅仅是提出证据的责任还是包括说服责任在内的完整的证明责任，还存在着认识上的分歧。按照英国法律的规定，在一些特定的个案中，被告人承担证明自己无罪的完整责任。这里包括几种情况：（1）谋杀案件。根据英国1957年《谋杀法》的规定，控方指控被告人实施杀人行为，并举证证明被告人的行为与被害人的死亡有直接关系时，被告人如果否认谋杀，辩称意外事件所致或征得对方同意，则必须承担提出如此主张的举证责任；（2）持有凶器犯罪。按照英国1953年《犯罪预防法》的规定，任何人在一个公开场合，未有法律批准或合理理由而携带犯罪凶器均是非法行为，行为人必须承担证明自己的行为合法和合理的责任，否则将以犯罪论处；（3）受贿。按照英国1906年的《贿赂防范法》或1889年《公共机构贿赂法实施法典》的规定，由某一特定人支付、给予的现金、礼物或其他实物，除非接受人能提出证据证明这些现金、礼物等来源的合法性和正当性，否则将视为受贿所得；（4）精神错乱。精神错乱可以作为被告人为自己进行无罪辩护的一个重要理由。但按照1964年英国《刑事审判法》的规定，当辩护方提出被告人在犯罪中处于精神错乱或有其他免责的疾病作为辩护理由时，辩护方必须就精神错乱问题承担举证责任，否则辩护方的辩护将不能成立。[5]另外，援引成文法中的但书或免除责任等例外情形的案件，被告人主张他是符合例外规定时，就应当承担令人信服的责任。如1972年《道路交通法》第84条规定，驾驶机动车辆时必须有驾驶执照；1964年《执照法》第160条规定，售酒人必须有治安法官签发的售酒执照，但是这两项法律中又都有例外规定。[6]英国议会1994年11月通过的《刑事审判与公共秩序法》通过对被告人沉默权的限制，在广度和深度上强化了被告人证明自己无罪的责任，被告人的沉默可以被用作对他不利的证据。该法第34~37条对沉默权进行了较大的限制。第34条规定的是被告在受到讯问或指控时没有提供特定事实的法律后果。该条的规定可分解为三点：（1）被告人没有提供的事实必须是他用作辩护根据的事实，而这种事实由他亲自提供被认为是合理的；（2）被告人没有提供事实的场合包括起诉前的讯问阶段以及提起公诉或被正式告知可能受到起诉以后的阶段；（3）被告人如果没有提供上述事实，其后果是法庭或陪审团可以在法定的情形下作出“看起来适当的”推论。第35条规定的是被告人在法庭审判过程中保持沉默的法律后果。根据该条规定，法庭或陪审团在决定被告人是否犯有被指控的罪行时，可以因为他在法庭审判过程中没有提供证据或者无正当理由拒绝回答问题而作出“看起来适当”的推论。适用这一条的前提在于：被告已年满14岁，他被指控的犯罪有待证明，并且法庭认为他的身体和精神条件适于提出证据。第36条规定的是被告人对特定情况下的物品、材料或痕迹没有或拒绝解释的法律后果。根据该条规定，警察在被逮捕者的身边、衣物、住处或被捕地发现了任何物品、材料或痕迹，确信这些物品、材料或痕迹系通过参与他被指控的犯罪所得，在将这一确信告知被捕者以后要求他对此作出解释，该被捕者仍然没有或者拒绝这样做。在这种情况下，法庭或者陪审团可以从中作出“看起来适当”的推论。第37条规定的是被告人没有或拒绝解释他出现于特定地方的法律后果。根据该条规定，警察发现被他逮捕的人在犯罪发生前后的时间里出现在某一地方，并确信他在那时出现于那一地方是因为他实施了被指控的罪行，而且警察在告知被捕者这种确信后要求其对此作出解释时，被捕者仍然没有或拒绝这样做。在这种情况下，法庭或陪审团可以从中作出“看起来适当”的推论。[7]在这里，“看起来适当”的推论也就是对被告人不利的推论。

　 在美国证据法上，对于下列情形，被告人也负有提出证据证明特定事项的义务：（1）如果被告方在辩护时提出被告人患有精神病或不适于接受审判，被告方应对此提出证据加以证明；（2）如果某制定法规定，在没有合法授权、正当理由、特殊情况或例外情况下，实施某种行为就是非法，那么被告方就有责任举证说明存在合法授权、正当理由、特殊情况或例外情况；（3）如果被告人主张其行为曾取得许可、出于意外事件、受到胁迫、为了自卫等，此时便负有举证证明存在上述情况的责任；（4）如果被告方意图推翻制定法对某些事实的推定，或者意图援引法律条文中的但书、例外或豁免，这时被告方也负有举证责任。[8]对于“犯罪时不在现场”和被告人“独知的事实”，被告人只承担“用证据推论的责任。所谓独知的事实，如被告人是不满18岁的未成年人；被告人具有合法的营业执照；要求引渡者，有责任证明他不是逃犯；被告人的精神状态；行为出于自卫等。”[9]

　 在日本，犯罪嫌疑人方面除对认定本方请求调查的证据具有证据能力的事实负有举证责任外，在法律规定的一些特殊情况下，还承担证明有关实体法事实的责任。日本理论界将举证责任（证明责任）分为主观的举证责任和客观的举证责任，认为违法阻却事由和责任阻却事由是由被告人承担的主观的举证责任，即被告人有责任形成上述事由存在的事点。在例外的情况下，客观的举证责任也可以转换给被告人。（注：在日本，有些学者对举证责任的分配和转换不分，误以为分配为转换，将举证责任倒置与举证责任转移加以混用。）例如，（1）证明不属于刑法第207条同时伤害的事实；（2）证明刑法第230条中有关损害名誉的揭发事实的真实性；（3）证明不知道儿童福利法第60条第3款中儿童年龄方面无过失；（4）证明不存在爆炸物品取缔法则中的犯罪目的。[10]根据日本刑法第207条的规定，二人以上施加暴力致使他人受到伤害，在不能辩认所加害的轻重或不能辨认是何人所伤时，虽非共犯也应依共犯的规定处断。也就是说，对同一人施暴的行为人，在检察官不能查明是谁造成何种伤害后果的情况下，嫌疑人负证明自己行为及其后果的责任。又如，对持有爆炸物的行为人，必须负担证明其不是出于妨害治安和侵害他人人身或财产的目的，否则，作犯罪论。

　 德国也有证明责任倒置的法律规定，如德国90年代颁布的《反有组织犯罪法》，在举证责任上，要求被告人就某些辩护主张举证，否则就被推定有罪。比如被告贩卖1000马克的海洛因被认定，又在其家中查出上万马克的现金或同其收入不相称的大量财富，就被推定也是犯罪所得，予以定罪没收，如想免除罪责，被告人必须举证说明其钱财来源是合法的。[11]

　 香港刑法中对被告人承担证明责任也有明确规定。如《危险物品条例》第47条第1款规定：任何人被证明实质藏有下列物品的，除非能提出相反的证据，否则应能被推定为持有毒品：（1）任何装载毒品；（2）任何装有毒品的袋子、公文包、盒子、箱子、壁橱、抽屉、保险储藏柜、保险柜及其他类似容器的钥匙。第2款规定：如果一个人被证明或者推定持有毒品，除非能提出相反证据，否则将被推定为已经知道该毒品的性质。

　 我国台湾地区“刑法”也有被告人承担证明责任的规定。如台湾“刑法”第310条规定，对于所诽谤之事，能证明其为真实者不罚。诽谤罪的成立是由于不实之事实的散布，因此，被告人若能提出真实性的证明，其被指控的诽谤罪就不能成立。依此，被依诽谤罪起诉之被告，对于事实之真实性，应负实质的举证责任。[12]同时，蔡墩铭先生还认为，被告虽应受无罪之推定，但原告提起之证据显然不利于被告时，被告为防御起见，每每提出正当化事由或阻却违法事由作为犯罪不成立之理由，在此情况下，被告须对其犯罪不成立负举证责任。至于被告主张其在行为时陷于精神障碍之状态时，则被告对于此项无责任能力或限制责任能力之抗辩事实亦应负证明责任。[13]上述国家和地区关于被告人承担证明责任的立法和实践对于我们研究我国的证明责任分配理论具有很好的借鉴作用。

　 三、我国刑事诉讼中被告人应当承担证明责任的情形在我国，由控诉方承担证明被告人有罪的责任，被告人不承担证明自己有罪的责任是一项原则，但不是绝对的。在法律规定的例外情况下，被告人仍要对特定事项承担局部的证明责任，这种证明责任主要是证明自己无罪的责任。由于公诉案件中的刑事被告人在追诉过程中明显处于不利地位，在绝大多数公诉案件中证明责任无疑都应该主要由控方承担。但是，认为公诉案件刑事被告人绝对不负证明责任，这既不符合诉讼合理主义的要求，同时也无法解释刑事司法实践中的实际情况。事实上，刑事被告人不仅在巨额财产来源不明罪中负有证明自己无罪的责任，而且在其他案件中和对某些程序性问题上也有可能承担证明责任。

　 （一）被告人对某些积极抗辩事由应当承担证明责任

　 一提到被告人的抗辩，我们很自然地会想到辩护和解释，在大多数情况下，被告人的辩护和辩解是他们的一项权利，具有权利性质。但在有些情况下却不仅仅是一项权利，因为作为辩护权既可以行使也可以放弃，如果放弃的话并不必然承受不利的诉讼后果。由于我国的控诉机关是对被告人有利和不利的情况一律注意，即使被告人不行使辩护权，如果事实查明后，也可以对被告人作出有利的判决。而在有些情况下，被告人不辩解却会遭致不利甚至有罪的判决。这种情况就是，被告人针对控诉方的指控提出了新的主张，这一主张提出与否直接影响到罪与非罪或罪行轻重的认定，然而这一事实却并未被控方所掌握。对于此种情况，被告人如果不作抗辩，不提出新的主张，就可能会遭到有罪或罪重的判决。台湾学者认为，在构成要件事实已证明其存在之情况，一般认为得对违法性及有责性予以事实上推定，亦无须证明阻却违法或阻却责任事由之不存在。对于此项事实上之推定，被告为证明阻却违法性事由之存在，遂不得不提出反证。例如，控方指控甲犯有故意杀人罪，甲认诺了故意杀人的事实，但提出了正当防卫的辩护理由，这种情况下，甲对其辩护主张就需承担证明责任。因为如果甲不能举证证明其正当防卫的辩护主张具有合理的可能性，那么法官很可能要根据控方所指控的事实判甲有罪，而这种不可放弃性即是被告人履行证明责任所独有的特性。有时为了便于弄清事实真相或获得有利于被告人的诉讼结果，被告人进行辩解、说明、解释是必要的、有益的。如果被告方根本不辩解、不说明、不解释，起诉方的指控及有罪证明就得不到反驳，法庭就可能单凭起诉方的有罪证明作出有罪判决。例如，甲被控实施了盗窃行为，唯一的证据是从甲住处发现的赃物，甲如不说明该赃物的合法来历，盗窃罪就成立。甲如果不仅说明该物品是正当途径得到的，而且对此提供了足以反驳指控的证明，法庭就可能对甲裁判无罪。[4]（P334）倘若甲不主张不辩解，控方和法庭便无从知晓，甲极有可能被判有罪。要知道检察官和法官都是人，并非圣贤，也非神灵，既然是人，就会受主客观条件的影响，存在着认识局限性，甚至错误认识的可能，如果被告人不主张不辩解，错判发生的风险和机会就会增大，从这个意义上讲，被告人也有承担证明责任的现实必要性。总之，被告人因提出了诉讼主张而承担的相应的证明责任，不能被看作是有损于被告人的合法权益和不利于贯彻司法民主之举。正是这种积极的做法给被告人的辩护权提供了实际内容和实现保证。[14]

　 （二）存在一个可反驳的推定时，被告人应承担证明责任

　 所谓推定，是指依照法律规定或由法院按照经验法则，从已知的基础事实推断未知的推定事实存在，并允许当事人提出反证予以推翻的一种证据法则。[15]推定有多种分类方法，即法律上的推定和事实上的推定，可反驳的推定和不可反驳的推定，有罪推定和无罪推定等。我们研究的重点应是可反驳的法律推定和事实推定，因为它们与证明责任密切相关。推定在司法实践中的诉讼价值主要体现在以下几点：（1）通过推定可以大致准确地认定案件事实。由于事物之间存在着密切而有规律的联系，这种联系使人们根据日常生活经验即可判断，当某一事物存在时，只要没有意外情况，就会合乎逻辑地引起另一事实的发生。（2）可以缓解某些证明上的困难，避免诉讼陷入僵局，从而解决所谓“一般证据走入死胡同”的问题。[16]（3）它的实质是降低证明标准，即由一般的定罪标准“排除合理怀疑”降低为一种“优势证明”，即“更大的可能性”的证明。[17]（4）有些事实的查明必须运用推定。这主要是针对当事人某些主观状况的认定而言的。因为人们内在的主观世界是无法直接加以认证的，除非自己承认。对当事人的内心意愿便只能凭借其外在行为加以推测。（5）可以尽可能公平地分配举证责任。当与争议事实有关的证据材料完全处于一方当事人的控制之下时，由对方当事人来承担举证责任显然是不合理的，这就需要举证责任倒置或转移。[18]例如，某人被指为小偷，而且从他的口袋里找出了他人的钱包，这时如果他什么都不说的话，那他无疑可以被认定为小偷。但如果他立即反驳说自己并没有从别人口袋里拿这钱包，而是刚才经过自己身边的另一个人把手放进了自己的口袋。还指出那个人现在正往哪里跑。这样的话，就可能产生另外的推测，即此人实际上并不是小偷，而是真正的小偷把偷到的钱包放进了不相干的人口袋里。也就是说，遭到怀疑时不提出反驳或什么都不说的话就会被推测为小偷，如果不是小偷就应该说点什么才是，这就是一种经验法则。通过这样的经验法则而推出的就是反证提起责任的概念。[1]英国刑事法学家J·W·塞西尔·特纳将被告人的这种证明责任称为“必要的肯定性反证”。他提出：“在某些情况下，为了当事人的利益，需要对罪行加以‘否定性证明’，而用以进行这种否定证明的事实（如果存在的话）又只有当事人自己知道，这时候，困难就产生了。因为在这种特殊的情况下，一旦控诉人提出的证据在一个有理智的人看来已足以对罪行作出肯定性的判定，那么，提出肯定性反证对罪行作出否定性证明的责任就落到了被告人身上。因此，如果他不能提出这种证据，就会被认为不具有这种证据，相应地，就可以认为控告人的指控是能够成立的。因而，在对一起隐匿叛逆罪行为的指控中，虽然要由控诉一方来证明被告人知悉叛国罪，但却要由被告人来证明自己已解除了由此而产生的向治安法官检举揭发的责任。同样地，在关于没有资格而行医，无照销售赌具以及未经剧作者同意而排演戏的诉讼中，一旦被断言的行为得到了证实，然后就需要由被告来证明自己具备资格、拥有执照以及经过了作者同意等等。”[19]推定和举证责任倒置在诉讼制度和证据法比较发达的国家已成为普遍认可的实践。如在美国，如果“已证明的事实和最终推定的事实之间存在合理的联系”，即符合“极有可能”的标准，可作出推定。美国最高法院还通过一个判例确认了纽约州的一项法律推定：在一辆汽车中发现一支枪，可以推定当时在该汽车内所有人员共同非法持有该枪，除非该枪实际上属于车内某特定人所有。英国证据法同样规定特别情况下由嫌疑人负担举证责任，否则应推定有罪。《牛津法律大辞典》称：“在某些情况下，法律规定某些特定行为可由一定事实（如占有毒品）推定有罪，并赋予被告人申辩无罪的义务。”[20]我国法律对推定已有规定，如刑法规定的巨额财产来源不明罪等。

著作权法保护软件的质疑与对策研究
倪学伟

提要：软件的内在本质是技术性的，外在表现形式是工具性的。本文论述了软件不适合于著作权法保护之处，如软件的工具性使用与著作权法的矛盾等，考察了用专利法、商标法、商业秘密法、公平竞争法等保护软件的可能性，并提出了我国对软件保护的立法模式初步选择。
Abstract: The essence of software is technology and the expression of it is tool nature. This thesis first points out some aspects of software unfit to be protected by copyright law, such as the contradictory between the usage of software as a tool and the characters of copyright law. Then the author discusses fully the feasibility of the software protection applying the Patent Law, Mark Law, Commercial Secret Law and Fair Competition Law in order to protect software completely.





作为加入WTO的重要司法措施之一，我国于2001年12月28日修订了《计算机软件保护条例》，并于2002年1月1日起施行。该新条例是2001年10月27日新修改的《中华人民共和国著作权法》的配套法规，有诸多先进性，是我国保护软件著作权的重要法规。但不可否认，其中仍有一些带根本性的问题值得探讨，现述诸于文字，以期引起争鸣。
一、软件的法律特征
《计算机软件保护条例》第2条规定，软件是指“计算机程序及其有关文档”，第3条进一步规定，计算机程序是指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”计算机文档是指“用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。”
我国《著作权法》第3条规定，软件是作品的一种形式，受著作权法保护。这就意味着软件具有作品的一般特征，即独创性、可复制性和合法性。同时，软件又不同于传统意义上的一般作品，它是高科技发展的产物，除具有作品的一般特征之外，还具有以下特征：
（一）软件的开发工作量大、开发成本高，但对其复制却很容易，且复制的成本极低。开发一个具有实用商业价值的软件，通常需要按照专业化分工、流水线作业的方式，由一大批人共同进行，少数人几乎是不可能进行软件开发工作的。开发软件，必须具备相应的物质条件和技术条件，有充足的开发资金和良好的开发环境，否则，开发工作将很难完成，甚至于根本不可能进行。软件的复制是指把软件打印在纸上或穿孔在卡片上、把软件转存于磁盘、磁带或ROM芯片中等等。在计算机上进行软件复制极其容易，且所需成本极为低廉。软件的极易复制性和复制成本的低廉性，使非法复制他人软件牟取暴利成为可能，因而有必要严格保护软件著作权，坚决打击软件的“海盗式”复制行为。
（二）软件既是作品，又是工具，是作品性与工具性结合的智力成果。软件包括程序和文档两个部分。文档是用自然语言编写的文字资料和图表，其作品性是显而易见的。计算机程序包括源程序和目标程序。源程序是用计算机高级语言编写的程序，如Basic、C、Algol、Cobol、Fortran等语言编写，表现为一些数字、文字和符号的组合，构成符号化指令序列或符号化语句序列，这与传统的文字作品没有显著的不同。目标程序是使用机器语言编制的体现为电脉冲序列的一串二进制数（0和1）指令编码，直接用于驱动计算机硬件工作，使计算机系统能发挥其各项功能，从而获得一定的结果，因而目标程序又具有工具性的特征。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品，源代码和目标代码是同一作品的两类不同表现形式，亦即计算机程序包括了源程序的作品性和目标程序的工具性双重特征。
（三）软件具有无形性和实用性，可以反复无限制地多次使用，但其商业寿命较短。软件是人类通过智力劳动而创造的精神产品，不具有任何形状，这与传统的人类精神产品无形性特征并无二致。这一特征决定了软件在同一个时间可以同时为若干人分别使用，使用的人越多，其使用价值就越大，同时也意味着软件一旦发表，权利人不通过法律手段很难进行实际的控制，甚至根本不可能控制。软件只要不受计算机病毒、操作失误等影响，便可无限制地反复使用，其本身不会因使用而受到磨损或产生损耗。这里需要将软件与软件的载体磁盘、磁带、内存储器等区别开来。软件的物质载体当然会因使用而受到磨损，但软件是一种程序，是人通过智力劳动而产生的精神产品，故而不可能有磨损或损耗的问题。但软件又具有工具性的特点，主要是通过使用而发挥其功用的。既然是一种工具，则就是有使用寿命的，这种使用寿命在流通领域表现为商业寿命，即从投放市场、畅销、滞销到退出市场的整个期间。在科学技术飞速发展、新软件层出不穷的今天，软件的商业寿命正在日益缩短。一般而言，超过10年的软件“已是老态龙钟，过时而且效率差，实用价值不大” ，已很难有效地占领市场。
二、质疑：软件真的适合于用著作权法保护吗
用著作权法保护软件，特别是用传统的、未经改造的著作权法保护软件，仅考虑了软件的部分特征，而这部分特征恰好与文学艺术作品有某种相似，具有可版权性。但是，软件的另一部分特征却是著作权法无法包含的，而这部分特征可能是人们开发、使用软件的目的所在。计算机软件不适合著权法保护，主要表现在以下方面：
第一，软件的工具性特征与著作权法相矛盾。开发、购买软件的最终目的是将软件装入计算机，与计算机硬件相结合，以处理数据、进行数值运算、控制生产过程或达到其他目的。软件最终是被人们作为工具使用，并非作为作品欣赏，软件的终极目的是工具性的和功能性的。如果说在90年代之前软件的作品性特征更为人们重视的话，那么在90年代之后，随着知识经济曙光初现，计算机技术渗透到社会生活的各个层面，软件的工具性特征已远远超过了作品性特征而引起各方人士的重新思考。著作权法只保护作品，不保护工具，更不保护工具的使用，以著作权法保护软件，并不能禁止他人将软件作为工具加以使用以及因使用而获得收益。软件作为工具使用不侵犯其著作权，正如将一本介绍杂交水稻育种的书翻印是侵犯著作权的，但使用书中所介绍的育种方法而获得好的收成却是合法的。
软件权利要得到法律全面、完整保护，一方面应禁止未经许可而复制软件（这是可版权性的一面），另一方面应严禁未经许可而使用软件（这似属专利权的范畴）。软件复制在通常情况下是使用的前提，而软件使用是开发、购买和复制软件的最终目的。用著作权法保护软件复制权，可在一定程度上阻止对软件的非法使用，但一旦发生软件的非权利使用，依著作权法最多也只能追究非法复制行为，不能追究其使用行为。而且，随着信息高速公路的建成，在信息网上甚至可以不用复制软件而同样达到使用的目的，使用人无偿使用了软件，并因而有了收益，却根本不违反著作权法。所以，用著作权法保护软件，从现在的情况来看，恰好把软件最需要保护的内容即软件的工具性使用权排除在保护范围之外。这既可以说是法律的漏洞，也可以说是著作权法本身的特点所在，是著作权法不能完全保护软件权利的一个方面。
第二，软件的开发思想、技术秘密与著作权法的保护范围是矛盾的。著作权法只保护作品的表达方式，不保护作品所包含的思想，同样的思想以不同的方式表达，各种表达都分别享有独立的著作权，但思想是不享有著作权的，即著作权法上的“思想表达二分法”原则。如果某一思想的表达只存在唯一的或极为有限的几种方式，即思想和表达具有同一性，无法区分，则思想和表达都不享有著作权，此乃“思想表达同一性”原则。对极其简单的软件，在软件功能和硬件环境的制约下，因可供选用的表现形式种类有限，即便独立开发，也与同类软件相似甚至相同，即思想与表达是同一的，对此不能授予著作权，否则便是保护了开发的思想，不利于技术进步。而对具有一定规模和一定复杂度的软件，从理论上讲，是可以将思想和表达区别开的。以著作权法上的“思想表达二分法”原则保护软件，就是要求只保护软件的表达，不保护开发软件的思想。那么，开发软件的思想是什么？不保护开发软件的思想是否合理？如果不合理，又该用什么办法来解决？
我们知道，软件开发都要经过功能限定、逻辑设计和编码三个步骤，其中的逻辑设计是指从结构、顺序、组织(Structure、Sequence and Organism，简称SSO)等方面来安排所选择和确定的软件功能的过程或步骤。这是投资最多、耗时最长的软件开发环节，其成败关系到软件开发的成败。逻辑设计中的结构、顺序和组织是指开发人员对其程序所包含的各种指令、各指令层次等所作的相互配合、相互衔接、合理运行的关系设计。逻辑设计中的结构、顺序和组织是属于思想还是属于表达，明确这一点是著作权法能否保护软件的关键。
在回答这个问题前，我们先来看美国法院的两个著名判例：
判例一：1980年美国威兰公司用EDL语言开发出“牙科诊疗软件”，适用于IBM/Series Ⅰ型计算机。杰斯罗公司雇请威兰公司的原程序设计员之一在分析研究“牙科诊疗软件”基础上，用BASIC语言编写出一套功能相同的软件，适用于IBM/PC计算机。1984年，威兰公司状告杰斯罗公司非法复制其软件而侵权，要求赔偿。杰斯罗公司辩称其是独立开发软件，在开发过程中仅吸收了威兰公司软件的创作思想，并未复制或以其他方式使用威兰公司软件的表达形式，创作思想不享有版权，故不构成侵权。 法院判决：在软件作品中，用途和功能是创作思想，若达到该用途和功能有多种选择途径，则每一种选择途径就是思想的表达形式。杰斯罗公司正是为了达到软件的相同用途和功能，选择了与威兰公司相同的思想表达形式，即相同的软件结构、顺序和组织，故判决杰斯罗公司败诉。
判例二：1988年之前计算机国际联合公司开发了“CA调度程序”，其后阿尔泰公司在自己开发的“奥斯卡3.4程序”中原文使用了“CA调度程序”30%的内容，阿尔泰公司从而承担了侵权责任。1989年阿尔泰公司开发出“奥斯卡3.5程序”，删除及更改了原属侵权的30%的内容，但在结构（包括总流程图）、组织（包括模块之间的关系、参数表、宏指令等）上仍有与“CA调度程序”相同之处。计算机国际联合公司起诉后者侵权，要求承担相关责任。本案与威兰案相似，但法院判决却认为：判断某一程序中的结构、顺序和组织是否侵犯了他人版权时，应分三步进行，第一步抽象法，即把不受保护的思想本身从思想的表达中删除，如果仅是思想相同，即使这种相同表现为结构相同，也不侵犯版权；第二步过滤法，即把思想和思想的表达中的属于公有领域的内容删除出去；第三步对比法，经抽象和过滤，如果两部作品仍有实质性相同，才能认定后开发的软件侵犯了先开发软件的版权。经过如此“三段论侵权确认法”的确认，法院判定，“奥斯卡3.5程序”与“CA调度程序”在结构和组织上的相同不属于版权法保护的范围，被告不构成侵权。
以上两判例都是软件开发中的结构、顺序和组织（SSO）相同是否构成侵权的问题。在类似情况下法院判决截然相反，除说明判例法的不确定性外，还说明软件用著作权法保护的可探讨性或不成熟性。
在威兰案中，法院将结构、顺序和组织认定为是可版权性的“思想的表达”，而非开发思想，应由版权法予以保护。我们说，软件大多是在吸收、借鉴原有软件基础上开发完成，若凡是结构、顺序和组织相同都认定为侵权，则对科技发展是不利的。杰斯罗公司的行为可认为是解剖他人产品，然后进行仿制，这乃是专利法领域的侵权方式，但威兰公司的程序未获得过专利权，只享有版权。法院的判决，实际上是借版权法的名行了专利法的实，并使原告实质上享有的专利性独占权得到版权法长达50年的保护。本案可看作是美国法院从专利法的视角出发，对著作权法保护软件提出的挑战。
在阿尔泰案中，美国法院的判决又回到了传统的著作权法上来。很明显，法院未对软件第一开发人在结构、顺序和组织方面的创造性劳动予以保护，仿制甚至抄袭他人的创造性成果成为合法，这同样不利于软件技术的正常发展，法院似乎在暗示人们需要用另外的法律来保护软件的结构、顺序和组织。这正如德国律师，法学博士Geissler所指出的那样：“计算机程序所需要保护的，仍旧是技术上的创造成果。从这个角度看，传统版权法的保护范围对于计算机程序所有人来说就显得过于窄了，以版权法来保护程序，使得程序所有人在本应享有的专利权领域中，出现了一大片‘不设防’地段。”
从著作权法保护软件的正反两个判例可以看出，不论法院将结构、顺序和表达认定为思想或是思想的表达，都会过度地保护一方的利益，损及另一方的利益。著作权法在这个问题上不能谋得双方利益的平衡，更无所谓公正了，思考的方向看来只能在著作权法之外。
三、对策：专利法、商标法等保护软件的可能性
软件作为一种技术产品，具有工具性和功能性特点，用专利法予以保护是有理论依据的。众所周知，发明是各国专利法保护的对象，其基本特征是：发明必须具有新颖性、创造性和实用性，必须是对自然规律的利用；发明必须是一种技术思想或技术方案，能够解决一定领域内的特定技术问题。所有软件都是对自然规律的利用，是技术思想的体现，都能解决一定的技术问题，具有实用性，而那些开创性的软件是前所未有的，具有实质性特点和显著进步，因而可以认为是具有新颖性和创造性的。既然开创性软件具有发明的基本特征，用专利法来保护则并无不妥。至于新颖性检索困难、申请专利的复杂性耗时性、维持专利的高费用等，又是另外一个问题，与软件的可专利性无关。事实上，反对用专利法保护软件的主要理由就是软件新颖性检索困难。这一困难的确存在，但随着计算机技术的发展，审查技术的提高，这一困难是可以克服的。
对于计算机软件与硬件一起组成不可分割的整体而获得专利法的保护，在法学界和专利界是没有多少分歧的。譬如，我国1993年之前的专利《审查指南》规定，一项含有计算机程序的发明申请专利，其必要条件是计算机硬件必须因为该程序而有所变化，如程序对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法作改进，程序和设备、方法作为一个整体具有专利性。这一规定所指的专利很难说是计算机程序所享有的专利，因为程序在这种专利保护中只是处于附属地位，不享有独立的专利权。针对软件发展过程中可专利性的因素逐渐被人们认识，我国1993年的专利《审查指南》对包含计算机程序的发明申请专利有了突破性规定，不再要求程序导致硬件的变化是包含程序的发明获得专利的前提，而仅要求包含程序的发明申请专利必须具备两个条件：一是该程序的主题必须是技术性的（即涉及自动化技术处理过程的技术领域、计算机内部运行性能改进的技术领域和涉及测量或测试过程的技术领域），能够产生技术效果；二是该程序要有一个完整的技术方案。
现在的问题是，计算机软件能否单独享有专利权？美国在这个问题上早已作出了肯定回答。美国专利法第101条规定：一切有用的、新的、具备非显而易见性的智力成果，不论其是一种方法、机器、产品或物质的组合，都可以获得专利权，受专利法的保护。许多国家把计算机程序视为逻辑思维步骤、数学算法，不能获得专利，而美国将计算机程序视为某种方法发明，只要程序不是纯数学运算方式的再现，并对提高计算机的工作效率产生了作用，都可授予专利。在判断一项计算机程序是否属于纯数学运算方式时，美国法院提出了“二步审查法”，即首先确认专利申请中的权项请求是否就某种数学运算法提出的；若是，再审查该请求是否全部或仅仅就该数学运算法提出的。如果结论是否定的，则该程序可以获得专利。
用专利法保护软件的好处是：软件专利权人在一定期限内拥有了对其软件专利发明的垄断权，得到了知识产权法的最严厉而完整的保护，可以收到丰厚的利润回报；专利法保护期限较短，适应了软件商业寿命短的特点；专利法要求专利权人公开其智力成果，可以让公众能方便地借鉴和创新，避免软件重复开发，也使权利人避免了为保密而花费大量的精力和费用。
“商标是识别商品和服务的标记” ，商标法通过授予商标使用人以商标专用权，禁止他人使用相同或相似的商标，并对侵权行为进行制裁，以达到保护生产者和消费者的目的。在市场上流通的软件具有商品的一切属性，可以用商标法予以保护。当然，软件所需要保护的核心是程序，用商标法保护可能很难防止他人对程序的模仿、抄袭，但商标法至少可以从一个侧面，即建立商标与软件内在质量的紧密联系来保护软件权利，以便于软件权利人建立良好的市场形象并获得经济效益。消费者购买软件实际上是由两种购买行为组成：一是购买软件物质载体如磁盘、磁带等的行为，二是购买软件使用权的行为。针对这两种购买行为，软件生产者可将其商标同时加注在软件的物质载体上和软件运行产生的屏幕显示中，以表明其软件的质量、生产者的信誉，并与其他软件相区别。商标权的取得，大体有三种情况，即注册取得原则、使用取得原则和混合取得原则，其中注册取得原则是绝大多数国家授予商标权的原则。软件生产者可就其开发的所有软件申请一个注册商标，也可针对所开发的每一个软件分别申请注册商标。软件商标同样应遵循法律规定的一些必要条件，如“商标使用的文字、图形或其组合，应当有显著特征，便于识别。使用注册商标的，并应当标明‘注册商标’或者注册标记” 。
用商业秘密法和公平竞争法保护软件，是一些国家在实践中已经采用的做法，尽管商业秘密法和公平竞争法是否属于知识产权法范畴目前尚有争论。商业秘密法保护软件的优势是没有地域性和保护期限的限制，软件秘密所有人可以在任何时候向任何国家想获得秘密的人颁发许可证、收取许可费；不禁止两个以上的主体享有同一个秘密；保护范围可扩延到思想、内容、表达、数据等各个方面。不利之处在于防止软件秘密泄漏的成本很高，保护期限随秘密性丧失而可能随时终止。公平竞争法是指反对、限制、禁止不正当竞争行为的法律、法规的总称，包括反不正当竞争法、反垄断法、公平交易法、反对限制竞争法等等。公平竞争法涉及的面极为广泛，既可以调整软件开发领域中的竞争行为，也可以调整软件流通和消费领域中的竞争行为，这对促进软件产业健康发展是有裨益的。
四、简短结论
软件作为人类最伟大的智力成果之一，用知识产权法保护是毫无疑问的。60年代以来，各国学者都在不断地探讨用知识产权法中的哪一个部门法保护软件更为恰当，至今没有取得无争议的结论。软件业高速发展和软件在各行业中重要性的显现，急迫地需要法律对软件予以保护。法学理论的滞后，不能阻止法律的进步。以美国1980年修订版权法为标志，世界上形成了一种以著作权法保护软件的潮流。但实践证明，著作权法只保护了软件权利的一个方面，其他方面的权利没有受到有效保护，因而有必要在著作权法之外寻求解决办法。专利法、商标法、商业秘密法、公平竞争法等知识产权法可以从不同角度保护软件一方面甚至几方面的权利，是一个可以考虑的选择方向。
我国在著作权法之下制定单行法规保护软件，取得了一定成效，但随着软件业发展，我国迟早也会面临美国今天所面临的问题，即著作权法保护软件的不足与尴尬。未雨绸缪，我们必须以开放的姿态迎接新技术带来的知识经济的挑战，墨守陈规注定要失败。我国软件保护立法可以作这样的设计：以著作权法为主，兼采专利法、商标法、商业秘密法、公平竞争法之所长，制定一部单行的软件综合保护法，不但保护软件作品的表达以及软件的作品性复制权，而且保护软件的结构、顺序和组织（SSO）中所包含的独特的设计思想和软件的工具性使用权；以商标使用权的保护为契机，防止伪冒软件的制作和传播；保护软件业的正当竞争，打击非法窃取商业秘密和非法垄断行为；参与软件国际保护行动，在照顾发展中国家利益的前提下，积极推进软件国际保护的一体化进程。

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参考文献

[美]刘江彬著：《计算机法律概论》，北京大学出版社1992年版，第221页。
参见唐广良等著：《计算机法》，中国社会科学出版社1993版，第259-263页。
郑成思著：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第203-206页。