台州市风景名胜区管理规定

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台州市风景名胜区管理规定

浙江省台州市人民政府


台州市人民政府令

第64号

《台州市风景名胜区管理规定》
  《台州市风景名胜区管理规定》已经市人民政府第31次常务会议审议通过,现予发布,自发布之日起施行。

                     市 长  杨仁争
                   一九九九年十月二十二日 




台州市风景名胜区管理规定


  第一章 总 则
  第一条 为加强风景名胜区的管理,更好地保护、利用和开发风景名胜资源,根据国务院《风景名胜区管理暂行条例》和《浙江省风景名胜区管理条例》等有关规定,结合本市实际,制定本规定。
  第二条 本规定所称的风景名胜区,是指风景名胜资源集中,自然环境优美,具有一定规模和游览条件,经县级以上人民政府审定命名、划定范围,供人们游览、观赏、休闲和进行科学文化活动的地域。
  本规定所称的风景名胜资源,是指具有观赏、文化、科学价值的江河、湖海、瀑布、山体、溶洞、特殊地质地貌、林木植被、野生动物、天文气象等自然景观和文物古迹、宗教寺庙、革命纪念地、古文化遗址、园林、建筑等人文景观及其所处的环境、风土人情等。
  第三条 台州市建设规划局是台州市风景名胜区的行政主管部门,主管台州市行政区域的风景名胜区工作。
  县(市、区)人民政府建设行政主管部门或政府指定的部门(以下称风景名胜区主管部门)主管本行政区域的风景名胜区工作。
  农业、林业、水利、文物、环保、旅游、土地、宗教、工商、交通、地矿、卫生和公安等部门应当按照法律、法规规定的职责,共同做好风景名胜区保护管理工作。
  第四条 风景名胜区按其景观的观赏、文化、科学价值和环境质量、规模大小等因素,划分为台州市级、省级和国家级风景名胜区。各级风景名胜区由同级人民政府审定公布,条件和审定程序分别为:
  (一)具有重要的观赏、文化或科学价值,景观独特,在国内外有一定知名度,规模较大的申报国家级风景名胜区。国家级风景名胜区由县(市、区)人民政府提出风景名胜资源调查评价报告,由台州市人民政府报省人民政府审查后报国务院审定。
  (二)具有较重要观赏、文化或科学价值,景观有地方代表性,有一定规模和设施条件,在省内有影响的申报省级风景名胜区。省级风景名胜区由县(市、区)人民政府提出风景名胜资源调查评估报告,由台州市人民政府报省人民政府审定。
  (三)具有一定观赏、文化或科学价值,环境优美,规模一般在5平方公里以上,以接待本地区游人为主的申报台州市级风景名胜区。台州市级风景名胜区由县(市、区)政府提出申请,由台州市建设规划局组织有关部门和专家调查评审后,报台州市人民政府审定公布。
  有条件的县(市)也可设立县级风景名胜区,县级风景名胜区的条件和审定程序由县(市)人民政府规定。
  第五条 市、县人民政府应当将风景名胜区事业纳入国民经济和社会发展计划,加强对风景名胜区工作的领导,组织有关部门依法做好风景名胜区的保护、规划、建设和管理工作,实现环境效益、社会效益、经济效益的统一。
  风景名胜区工作必须把保护风景名胜资源放在首位,坚持严格保护、统一管理、合理开发、永续利用的方针。
  第六条 各级风景名胜区应当设立管理机构,具体负责风景名胜区的保护、规划、建设和管理工作。
  风景名胜区内的单位和个人,在实施与风景名胜区的保护、开发、建设和管理等活动相关的行为时,必须服从风景名胜区管理机构对风景名胜区的统一规划和管理。
  第二章 保 护
  第七条 风景名胜区应当由县(市、区)人民政府组织有关部门,按批准的风景名胜区范围及其外围保护地带标明区界,设立界牌。
  第八条 风景名胜区内的一切景物和自然、人文景观,必须严格保护,不得破坏或随意改变。风景名胜资源不得出让。
  风景名胜区的景区内不得设立各类开发区、度假区,景区内的土地不得出让。
  第九条 风景名胜区及其外围保护地带内,禁止修建破坏景观、危害安全、妨碍游览的工程项目和设施。对已有的不符合规定的项目和设施,应当拆除;能够采取补救措施的,经风景名胜区主管部门同意,可以采取补救措施,限期整改。
  风景名胜区内严禁设置储存易燃易爆和有毒有害物品的仓库、堆场,风景名胜区的景区内不得建设工厂,已有的仓库、堆场、工厂应当限期搬迁。
  第十条 严格控制在风景名胜区内兴建民用住宅。确需建造的,必须在风景名胜区规划确定的居住区内,按统一规划进行建造。居住区建设必须与风景名胜区景观特色相协调。居住区外已有的住宅,不得翻建、改建、扩建,并应当按照风景名胜区管理机构的统一安排,逐步迁入居住区或迁出风景名胜区。
  在景区内的公共游览区,不得建设宾馆、招待所、度假村、培训中心、休疗所等住宿设施。
  第十一条 风景名胜区及其外围保护地带内的工程项目和设施排放的污染物,必须经过处理,达到国家和地方规定的排放标准,并按指定的地点排放。未达到排放标准或未按指定地点排放的,必须限期整改;逾期未整改或整改后仍未达到标准的,应当责令停产或搬迁。
  风景名胜区及其外围保护地带内不得设置垃圾堆场。风景名胜区及其外围保护地带内的垃圾,必须及时清理运出。
  第十二条 风景名胜区内地形地貌必须严格保护,未经风景名胜区管理机构和有关行政管理部门批准,不得擅自进行开山采石、采矿、挖沙取土、建坟或其他改变地形地貌等的活动。
  第十三条 风景名胜区及其外围保护地带内的林木,不分权属都应按规划要求进行抚育管理,不得砍伐。因林相改造、疏伐、更新抚育等原因确需砍伐的,必须经风景名胜区管理机构同意后,按规定报林业部门批准。
  在风景名胜区采集标本、野生药材和其他林副产品,应当经风景名胜区管理机构同意后,按规定报有关部门批准,并在指定地点限量采集。
  第十四条 对风景名胜区内的重要景物、文物古迹、古树名木应进行调查、鉴定、建立档案,并制定保护措施严格保护。
  第十五条 风景名胜区内江河、湖泊、水库、瀑布、泉水等水体必须按照国家有关水污染防治法律、法规的规定严格保护,任何单位和个人不得向水体倾倒垃圾或其他污染物,对河流、湖泊等应及时进行清理和疏浚,不得擅自围、填、堵、塞、引或作其他改变。
  第十六条 风景名胜区要切实维护好野生动物的栖息环境,要宣传普及野生动物的生态知识,严禁伤害和滥捕野生动物。
  第十七条 禁止任何单位和个人在风景名胜区内进行下列活动:
  (一)非法占用风景名胜资源或土地;
  (二)擅自建造、设立宗教活动场所或塑造佛像、神像等塑像;
  (三)损坏公共设施;
  (四)在禁火区内吸烟、生火、烧香点烛、燃放烟花爆竹;
  (五)其他可能危害风景名胜资源的活动。
  第十八条 风景名胜区内,依托风景名胜资源从事经营的单位和个人,必须缴纳风景名胜区维护管理费。在风景名胜区内进行建设的单位和个人,除公用基础设施建设项目外,必须缴纳公用基础设施配套费。
  风景名胜区维护管理费、公用基础设施配套费的收入,主要用于风景名胜区的景观维护、建设和环境保护、基础设施建设。具体收费标准和办法,由市、县人民政府提出方案,报经省财政、物价主管部门批准后实施。
  第三章 规 划
  第十九条 风景名胜区的总体规划,在市、县人民政府领导下,由风景名胜区主管部门会同有关部门编制;详细规划在总体规划指导下,由风景名胜区管理机构负责编制。
  第二十条 风景名胜区总体规划主要包括:风景名胜区的性质、范围及其外围保护地带、景区划分、功能分区(包括公共游览区、居住区、禁火区等),环境容量和游人规模预测、游览路线及游程,开发和保护景区资源方案,环境保护、绿化、公用基础设施和旅游服务设施等各项专业规划,近期发展目标及主要建设项目,实施总体规划的措施等。
  详细规划主要包括:景区性质、特色、范围,景区保护方案,绿化、游览设施、旅游服务设施和其他基础设施的布局,重要建筑的方案设计等。
  第二十一条 风景名胜区规划的编制工作应当按国家有关规定,委托具有相应资质等级的专业规划设计单位承担。
  第二十二条 风景名胜区规划实行分级审批:
  (一)台州市级风景名胜区的总体规划由台州市人民政府审批;详细规划由台州市建设规划局审批;
  (二)省级风景名胜区的总体规划,由台州市人民政府审查后报省人民政府审批;详细规划由台州市建设规划局审查后报省建设行政主管部门或其委托的部门审批;
  (三)国家级风景名胜区的总体规划,由台州市人民政府转报省人民政府审查同意后,报国务院审批;详细规划由台州市建设规划局审查后报省建设行政主管部门审批。 国家级、省级风景名胜区的详细规划批准后,应当抄送有关的省行政管理部门;市级风景名胜区的详细规划批准后,应当抄送有关的市行政管理部门。
  县级风景名胜区的总体规划和详细规划,由县(市)人民政府审批。
  第二十三条 经批准的风景名胜区规划,必须严格执行,任何单位和个人不得擅自改变。
  风景名胜区规划实施过程中,对风景名胜区性质、发展规模、总体布局、用地及功能分区、规划期限等内容需作重大修改的,必须报请原审批机关审批。
  第二十四条 风景名胜区内的村庄、集镇、建制镇规划,应当按风景名胜区总体规划的要求进行编制;已编制的不符合风景名胜区总体规划要求的村庄、集镇、建制镇规划,应当根据风景名胜区总体规划进行调整。
  第四章 建 设
  第二十五条 风景名胜区必须严格按照批准的规划进行建设。
任何单位和个人在风景名胜区内占用土地、建设房屋或进行其他工程等都要经风景名胜区管理机构按规划进行审查同意,按有关规定,办理审批手续。
  在风景名胜区的详细规划批准前,不得进行永久性的建设。确需建设的项目,其选址与规模必须经过可行性分析和技术论证,按风景名胜区详细规划审批权限报经批准。
  第二十六条 国家级风景名胜区内的公路、索道、缆车、大型文化设施、体育设施与游乐设施、旅馆建筑、设置风景名胜区徽志的标志性建筑等重大建设项目的选址,由风景名胜区管理机构提出审核意见,由县(市、区)风景名胜区主管部门报台州市建设规划局审查同意并按规定程序上报上级建设行政主管部门审批后,办理立项等有关手续。
  国家级风景名胜区内的其他建设项目和省级风景名胜区内所有建设项目的选址,由风景名胜区管理机构提出审核意见,由县(市、区)风景名胜区主管部门报台州市建设规划局进行审查,符合风景名胜区规划要求的,报省建设行政主管部门或其委托的部门审批同意后,办理立项等有关手续。  台州市级风景名胜区内所有建设项目的选址,由风景名胜区管理机构提出审核意见,县(市、区)风景名胜区主管部门审查符合风景名胜区规划要求的,报台州市建设规划局审批同意后,办理立项等有关手续。
  风景名胜区内建设项目的选址,法律、法规规定须报经有关部门同意的,应当先经有关部门审核同意。
  第二十七条 风景名胜区内建设项目立项后,需要申请用地的,建设单位或个人应当持有关批准文件,向市、县风景名胜区主管部门或其委托的风景名胜区管理机构申请《风景名胜区建设用地规划许可证》。市、县风景名胜区主管部门或其委托的风景名胜区管理机构根据规划和建设项目的性质、规模核定其用地位置和界限,按规定程序核发《风景名胜区建设用地规划许可证》。
  建设单位或个人在取得《风景名胜区建设用地规划许可证》后,方可按土地审批管理权限向县级以上人民政府土地管理部门申请用地。法律、法规规定须报有关部门同意的,应当先经有关部门审核同意。
  第二十八条 建设单位或个人在办理选址、立项和用地审批手续后,应当按照规定程序和要求编制建设项目设计方案,进行初步设计和施工图设计。
  市、县风景名胜区主管部门或其委托的风景名胜区管理机构审核认可建设项目设计方案和初步设计、施工图设计后,发放《风景名胜区建设工程规划许可证》。但国家级、省级风景名胜区内由省建设行政主管部门认定的重要建设项目的设计方案和初步设计,市、县风景名胜区主管部门或其委托的风景名胜区管理机构应当先经台州市建设规划局同意后,报省建设行政主管部门审核认可。  建设单位或个人在取得《风景名胜区建设工程规划许可证》后,方可申请办理开工手续。
  第二十九条 风景名胜区内进行临时建设的,须经市、县风景名胜区主管部门或其委托的风景名胜区管理机构审查同意,取得《风景名胜区临时建设工程规划许可证》,并依法办理临时用地手续后方可开工。临时建设的设施,必须在批准使用期限内拆除,恢复原貌。
  第三十条 在城市规划区内的风景名胜区,其建设项目按本办法第二十六条规定报批建设项目选址后,其建设用地和建设工程规划的审批程序,经市、县风景名胜区主管部门或其委托的风景名胜区管理机构同意后,按《中华人民共和国城市规划法》和《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》的有关规定办理。
  第三十一条 风景名胜区内的建设项目,均须委托具有与建设项目要求相符合的资质等级的设计单位设计。承接风景名胜区建设工程施工、监理任务的单位,必须具有与建设工程要求相符合的施工、监理资质。
  第三十二条 风景名胜区及其外围保护地带内各项建设项目在施工过程中,必须采取有效措施保护景物及周围的林木、植被、水体、地形地貌,不得造成污染和破坏。施工结束后,应当及时清理场地,恢复环境原貌。
  位于游览区内的施工场地,应当设立围栏等保护设施,维护景容和游览安全。
  第五章 管 理
  第三十三条 风景名胜区内的建设工程竣工后,由风景名胜区管理机构按规定组织验收或参与验收。
  第三十四条 风景名胜区应当加强治安、安全管理,建立健全安全管理制度,完善安全管理设施,严防火灾或其他游览事故发生。
  第三十五条 风景名胜区应当加强对经营活动的管理。在风景名胜区内从事经营活动,必须先经风景名胜区管理机构批准,再依法办理有关手续,禁止无证经营。经批准从事经营活动的单位和个人,必须在指定地点文明、合法经营,不得强行向游客兜售商品或强行提供服务。
  第三十六条 风景名胜区的门票和游船、缆车、索道等收费项目和收费标准,必须报经县级以上财政、物价主管部门批准后执行。各地、各部门不得在门票上附加其他费用。
  第六章 法律责任
  第三十七条 风景名胜区内的建设单位或个人,未取得土地使用权或采用欺骗手段取得土地使用权进行建设的,按照《浙江省土地管理实施办法》的规定处理。
  第三十八条 风景名胜区内的建设单位或个人,取得土地使用权但未取得《风景名胜区建设工程规划许可证》,或违反《风景名胜区建设工程规划许可证》的规定进行建设,严重影响风景名胜区景观的,由县级以上风景名胜区主管部门责令其限期拆除、恢复原状,并处以1万元以上5万元以下的罚款。影响风景名胜区景观,但可采取改正措施的,责令其限期改正,经风景名胜区主管部门检查合格后,按规定补办审批手续,并处以5000元以上2万元以下的罚款。
  对违章建设单位的直接责任人员和负有责任的主管人员,由有管理权限的部门给予行政处分。  第三十九条 风景名胜区主管部门、风景名胜区管理机构和有关管理部门违反风景名胜区规划,违法审批建设项目的,批准文件无效;已进行建设的,由同级或上级人民政府责令限期拆除、恢复原状。对直接责任人员和负有责任的主管人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十条 违反本规定第三十五条规定的,由风景名胜区管理机构给予警告,责令改正,并可根据情节轻重,处以200元以下的罚款。
  第四十一条 风景名胜区内违反森林保护、野生动植物资源保护、环境保护、文物保护和土地管理、地质矿产、规划建设、水利、消防、治安、工商、物价等行政管理法律、法规规定的,由有关行政管理部门依法处理,或者由有关行政管理部门委托风景名胜区管理机构依法处理。
  第四十二条 拒绝、阻碍有关行政管理部门工作人员依法执行职务,或者侮辱、殴打风景名胜区管理人员的,由公安机关按《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十三条 风景名胜区因管理不善造成资源、环境破坏的,由上级人民政府责令限期整改。逾期不改正或整改措施不力,致使资源、环境遭受严重破坏的,依法追究有关领导人和直接责任人的责任。
  第七章 附 则
  第四十四条 本规定具体应用问题,由台州市建设规划局负责解释。
  第四十五条 本规定自发布之日起施行。
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  案情:2009年8月,曾某对网之易信息技术(北京)有限公司出品的《梦幻西游》游戏程序进行分析调试,发现该程序存在技术漏洞,后自行编写外挂,利用上述漏洞,在客户端内输入特殊字段,并向涉案网络游戏服务器发送,使其能将所操作的游戏人物存储游戏币数据增加,可以在游戏中凭空生成游戏币。2009年8月至2010年5月,曾某利用该方法,刷取大量游戏币,严重影响了涉案计算机信息系统的正常运行。其间,曾某将刷取的游戏币通过互联网进行销售,非法获利人民币320万元。后曾某被公安人员抓获。 

  分歧意见: 

  第一种意见认为,利用外挂刷取游戏币的行为应当认定为盗窃罪。主要理由是被告人破坏和篡改计算机信息系统,利用系统技术漏洞盗取游戏币,应属于盗窃行为。 

  第二种意见认为,利用外挂刷取游戏币的行为应当认定为破坏计算机信息系统罪。主要理由是被告人通过其自行编写的外挂程序,通过客户端对系统服务器发送特殊的字段,使其游戏账户内能无中生有,产生大量的游戏币,而其这种行为对于《梦幻西游》游戏的正常运行及单位的经营均产生了严重的影响。 

  评析:笔者同意第二种意见,理由如下。 

  1.外挂行为具有多样性,需具体案件具体分析。 

  外挂,从技术上来说就是一种游戏外辅程序,可以协助玩家自动产生游戏动作、修改游戏网络数据包以及修改游戏内存数据包括游戏币等数据等,以实现玩家用最少的时间和金钱去完成功力升级和过关斩将。外挂的类型不同,其侵犯的法益亦不同。直接修改客户端程序的外挂,属于对源代码的直接改变,直接破坏游戏作品的完整性,侵犯游戏公司的著作权,若客户端的源代码采取了加密措施,亦同时侵害商业秘密。修改传送数据的外挂,又称封包外挂,通过截取客户端程序发出的数据封包,并破译获取里面的数据,达到对指令进行修改、增加或删除的目的,从而在服务器端出现虚假的数据,这间接影响游戏程序。这种行为对计算机信息系统有侵害,并可能侵害游戏玩家、游戏运营商的财产权益。 

  2003年12月23日新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”工作小组办公室关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知规定,“私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权,破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡(点卡),运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品,从而谋取利益、侵害他人利益的行为。根据该通知规定,外挂行为主要构成知识产权罪中的侵犯著作权罪,扰乱公共秩序罪中的非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪以及侵犯财产罪中的盗窃、诈骗等犯罪。具体到实际案件中,往往仅涉及其中的一个罪名,需要以案件中被告人的行为来具体确定。 

  2.行为对象界定行为人所侵犯的法益。行为对象,一般是指行为所作用的法益的主体(人)或者物质表现(物)。本案主要涉及的是物,故论述重点主要着眼于物。行为对象必须被行为作用,才能成为行为对象,作用的内容主要是使对象的性质、数量、结构、状态等发生变化。 

  本案中,曾某针对的是《梦幻西游》这款网络游戏整体,调试的是《梦幻西游》这款网络游戏的性能,没有针对游戏人物已有的游戏币。曾某的行为产生的游戏币,是其行为所产生的结果,而非行为对象。 

  行为对象直接或者间接体现刑法所体现的法益,不同的对象体现不同的法益。故曾某的行为所侵犯的法益,虽然行为结果涉及到财产权益,但行为所侵害的更多的是网络游戏本身所体现的法益。故本案侵犯的法益更多的是计算机信息系统的功能安全和数据、应用程序安全。 

  3.危害行为界定了行为人的具体犯罪罪名。 

  盗窃罪的构成行为就是利用窃取的方法改变原有的占有关系而试图重新设定占有的行为。曾某的行为没有改变原有的占有关系,因涉案游戏币是曾某利用外挂无从生有刷取出来的,根本不涉及原有的占有关系,故其不属于窃取行为。 

  曾某的行为符合破坏计算机信息系统罪的构成要件行为。破坏计算机信息系统罪是指违反国家规定,对计算机信息系统进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行,对计算机信息系统内存储、处理或者传输的数据和应用性程序进行删除、修改、增加的操作,以及故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行,后果严重的行为。曾某编写封包外挂程序,通过客户端对系统服务器发送特殊的字段而刷取游戏币的行为,属于对计算机信息系统内存储、处理或者传输的数据和应用性程序进行删除、修改、增加的操作的行为,且多次重复上述行为,后果严重,具有刑罚可罚性。 

  (作者单位:北京市人民检察院第一分院)
商品房预售合同登记作为合同生效要件以及商品房预售款项规范管理的构想
——如何降低商品房预售中购房者的风险

作者:王清镇


随着我国社会主义市场经济体制的逐步形成和发展,我国房地产业得到了迅猛发展,并成为国民经济的支柱产业。为了规范房地产市场,保证和促进房地产发展,全国人大及其常委会先后制定并公布了《土地管理法》、《城市规划法》、《城市房地产管理法》、《建筑法》等法律;国务院发布了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《土地管理法实施细则》等行政法规;建设部、国土资源部等行政管理部门制定了大量行政规章和行政解释;最高人民法院、最高人民检察院发布了一系列的司法解释。目前,我国房地产法律体系业已初步建立,为房地产纠纷的处理提供了依据。作为新兴产业之一,且正处于新旧体制交替时期,房地产市场不可避免地会出现许多新情况、新问题,近年来法院审理的房地产纠纷案件的数量呈不断上升趋势,而“3.15”消费者权益保护热线投诉电话之最亦属房地产业。其中,因商品房预售而产生的纠纷亦不在少数。
从哲学的角度出发,有因必有果,有果必有因,商品房预售合同纠纷的存在是一个不可避免的话题。那么,其原因何在?我们又应采取什么对策来加以规范?在本文中,针对现如今商品房预售市场存在的诸多问题,笔者从商品房预售的相关法律法规出发,从法理的角度阐析导致商品房诸多预售纠纷中该法律法规中所存在的漏洞,并就如何完善立法加强管理和规范提出自己的些许建议。
一、商品房预售的概念及相关法律规定
商品房预售,是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人,并由买受人支付定金或者房价款的行为。商品房预售方式首创于香港,由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”,分期分批地预售给广大投资者,如“落花片片坠落”,故商品房预售又被称为“卖楼花”。 因其可以有效地解决房地产开发企业先期资金投入的问题,因而是目前应用比较广泛的一种交易形式。在商品房预售过程中,由于工程长,交易标的有许多不确定因素,使购房者所面临的风险有比一般现房买卖大得多,购房者通过房屋预售合同只获得一种期待权,其权利的实现非常地被动。为了保护广大购房者的权益,国家对商品房的预售有着较为严格的法律限制。其中,《城市房地产管理法》第四十四条第一款、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定:“房地产开发企业预售商品房,应当符合下列条件:(一)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;(二)持有建设工程规划许可证和施工许可证;(三)按提供的预售商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已确定施工进度和竣工交付日期;(四)已办理预售登记,取得商品房预售许可证明。”、《城市房地产管理法》第四十四条第三款规定:“商品房预售所得款项,必须用于有关的工程建设”等规定对商品房的预售条件、市场准入等予以事前调整及规范。另外,《城市房地产管理法》第四十四条第二款“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”、《城市商品房预售管理办法》第十条“商品房预售,开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”、《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条第二款“房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内,到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。”、第三十三条“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内,办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。”等规定也都对规范商品房预售后有关合同的登记备案制度及产权登记等事项进行了详细地事后调整。在今年的4月28日,最高人民法院还出台了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》,并将于今年的6月1日起施行。
二、商品房预售所存在的几个较为突出的问题
随着房地产业的迅猛发展和住房制度改革的深化,由于我国的不动产立法还不完善,市场机制也不健全,商品房交易行为极不规范,特别是一些房地产开发企业严重违反诚实信用原则,再加上房地产开发工期长、施工过程中会面临不确定的、复杂的因素,各种形式的商品房预售合同纠纷层出不穷,严重损害了购房者的合法权益。
以泉州市鲤城区法院为例,仅2002年就受理商品房预售合同纠纷案件180件。其中,开发商在售房时做出的虚假广告与实际建设情况不符而引发纠纷,有15件,占(该类案件数的)8%;开发商违反合同中约定的日期交房,买方要求支付逾期违约金而引发纠纷,有26件占14%;开发商交付的商品房面积缩水,与合同约定的面积不符而引发纠纷,有3件占2%;开发商与买方因商品房销售合同中的有关条款理解不一致产生分歧而引发纠纷,有36件占20%;开发商未按期将完工的商品房交付有关部门验收,导致商品房交付时未取得验收合格证书或造成买方未能如期发挥商品房的使用功能而引发的纠纷,有100件占56%。
纵观现今商品房预售市场存在的诸多问题,主要可归纳为以下几种:
1、房地产开发企业重复预售商品房,或者将已抵押的商品房预售、将已预售的商品房抵押,使得一部分购房者的权益无法得到实现,给购房者造成巨大损失;
2、房地产开发企业将已贷款抵押的商品房预售套取资金,而后席卷预售款项或逃或匿,给购房者留下一幢“烂尾楼”;
3、房地产开发企业预售商品房后,未能将预售款项用于在建工程,而是挪作他用,导致所建项目未能如期竣工交付使用甚至停工;
4、房地产开发企业交付的商品房面积缩水或者偷工减料使工程质量不合格,甚至出现豆腐渣工程,给房屋安全问题埋下巨大隐患;
5、房地产开发企业在预售房屋时做出虚假广告,与实际建设情况不符,欺骗购房者,引发诉讼纠纷;
6、房地产开发企业未按期将完工的商品房交付有关部门验收,导致商品房交付时未取得验收合格证书或造成购房者未能如期发挥商品房的使用功能。
由于我国商品房市场仍处于发育阶段,不仅市场主体的一些经营行为极不规范,我国相关的法律也不完善,行政管理无法到位。立法上的不健全,未能给予严格地法律监督,导致行政管理上未能对商品房的预售进行适当地法律定位(如预售合同的登记备案只作为一种行政意义上的义务,并非合同的生效要件,使得该制度停留在表面上无法得到完全遵守,并导致商品房的一房多售和商品房抵押与预售的冲突,未能实质性的保护购房者,充其量也只是行政机关对购房者的一种雪上加霜的做法)、动态跟踪(如预售款项使用的监管空白,使得购房者的购房款有如一叶小舟置身茫茫大海,能否平安返航只有大海知道)、完善地惩处机制(如未规定对不依法对预售合同到相关部门进行登记备案及不依法使用商品房预售款项的房地产开发企业的处罚措施,使得房地产开发企业的违规行为不能得到及时制止,购房者的合法权益得不到及时保护)等等,问题也就存在了。
三、商品房预售相关法律规定的漏洞
在上述法律法规的保护下,购房者的合法权益一次又一次地遭到侵害,体现了商品房预售机制中对购房者保障力度的薄弱,以及房地产开发企业与购房者之间的极不平等性。上述规定看似非常地严密,却有如花拳绣腿中看不中用,实是存在着非常严重的纰漏:
1、商品房预售登记不是商品房预售合同生效的要件,其所登记的是商品房预售合同中约定的债权债务关系,它并不如担保法规定的房地产抵押合同须经登记生效以保障抵押权的实现,使远处于弱势的承购人的房屋期待权未能得到更切实有利地保护和实现,购房者所能做的仅仅是等待,却无从发现房地产开发企业是否有在背后搞小动作,其所能看得见的唯一保障就是房地产开发企业的注册资本,而这对于一座高楼大厦来说简直不足为道。当商品房预售登记对一个合同的效力问题并不产生任何影响的时候,它就显得没有那么重要了,很自然地会被忽略或忘记。于是,商品房的一房多售、抵押后预售、预售后抵押就不为人所知了。这样,承购人的合法权益遭受房地产开发企业的不法侵害也就难以避免了。
2、对于如何保证监督商品房预售款项使用的问题,由于目前尚无明确法律规定,导致商品房预售款项的使用过于混乱无序且无人监管,这一漏洞在精明的商人们的眼中犹如一个能吸走任何东西的风穴,使得商品房预售筹集资金不足的真正目的被扭曲成了为房地产开发企业降低交易风险的棋子或变相套取资金的手段甚至诈骗购房者预交的款项的良机。商品房预售款项不规范管理,使房地产开发企业的最直接收益为提前收回成本,无异于将购房者推到风口浪尖,为一幢短期内看不见的“海市蜃楼”担负风险,而房地产开发企业则在旁观望、嘲笑。商品房预售款项的管理空白,使得我国相关法律法规对房地产开发企业预售商品房的多重限制和约束只剩下市场准入,而一切事后调整的规定在丧失对预售款项的有效监管下,成了无根之木,无水之源。因为,本应由房地产开发企业承担的投资风险已经转嫁到购房者身上了 ,这无疑为房地产开发企业解除了后顾之忧。
3、房产主管部门和土地管理部门如何对违反登记备案制度以及预售款项用于工程建设的房地产开发企业进行处罚的法律空白,使得商品房预售及款项使用得不到有效的监管,特别是《城市房地产管理法》第六十七条规定:“违反本法第四十四条第一款的规定预售商品房的,由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动,没收违法所得,可以并处罚款。”它注意到了商品房预售的市场准入条件和限制,却有意地疏忽了违反该法第四十四条第二、三款的惩处机制,未能给房地产开发企业以健全地处罚措施保障预售合同登记备案义务及预售款项专项使用义务得到彻底地履行,给房地产开发企业以可乘之机,更给房地产开发企业恶意将商品房的一房多售、抵押后预售、预售后抵押等侵害购房者合法权益的行为打开了便利之门。据笔者所知,“一房多售”的最高记录为“一房五售”,真是让人触目惊心。
此外,“购买人应当自商品房交付使用之日起90日内,办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续”的规定,却使得商品房的所有权与使用权着实有三个月之长的法定可分离状态,不利于房地产交易市场的稳定,也让房地产开发企业足有三个月的时间寻找买主将该商品房再次销售给他人并办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续以恶意套取资金,侵害一手购房者的合法权益。亦或者,倘若房地产开发企业不配合购房者到有关部门办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续,或者迟迟不将已竣工的房屋交付有关部门验收的话,处于极为有利位置的房地产开发企业还可以借此与购房者讨价还价,极大地拖累了购房者,两者的关系就犹如一个被人抓住小辫子的人处处被动的局面。
四、完善我国商品房预售立法的几点建议
综上所述,笔者认为,对于商品房预售中所存在的诸多问题,我们应该进一步完善商品房预售的立法,给予相关行政部门明确地执法依据,以加强行政管理, 通过国家行政机关行使行政职权来约束房地产开发企业的行为,避免房地产开发企业恶意或有意将投资风险转嫁到购房者身上,亦或者不合理使用预售款项引发一系列工程问题,给商品房的预售一个完善的法制环境,平衡房地产开发企业与购房者之间的风险分担,规范房地产开发企业的执业规则,以更好地保护购房者的利益。即将施行的最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》虽然对商品房预售的合同效力、预售广告、风险负担、质量、五种惩罚性赔偿责任等方面如何具体适用法律作出了明确的规定,但是,规范商品房预售市场的两个其作用不可估量的关键因素(即商品房预售登记和预售款项规范管理)却被忽略了:
首先,商品房预售登记必须作为预售合同的生效要件
根据《城市商品房预售管理办法》的规定,商品房预售登记是由预售人到县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续,这是预售人的义务。从权利和义务的关系论出发,两者是一个对立统一体,有权利必有义务,有义务必有权利。而购房者作为与该预售合同具有最密切联系的一方,他就应该有权利要求预售人必须对预售合同进行登记,而相关法律法规中并为赋予购房者这一权利。因此,应该明文赋予购房者要求预售人进行预售登记的权利,这样才能避免预售人不到有关部门登记,而购房者却始终被蒙在鼓里无法及时有力地保护自己的合法权益,最后才知道新娘要嫁人了而新郎不是你。
从市场交易实践来看,商品房预售的登记,它可以保护购房者的合法权益,也可以避免和预防一些不必要的纠纷,在很大程度上起着维护不动产交易安全的作用。商品房的预售登记并不是一种物权登记,它使购房者取得了对尚未实际存在即尚在建的商品房的具有物权性质的期待权。但是,我国相关法律法规只赋予了商品房预售登记行政上的意义,却未赋予其法律强制上的意义,致使商品房的预售登记成为一个摆设。因为商品房预售登记制度的不抓落实,房地产开发企业可以将房屋多次销售给不同的人,也可以待楼价上涨后卖给他人赚取更高的利润。而要将商品房预售登记制度上升到实质意义上法律强制的高度,则必然要求将登记作为预售合同的生效要件。这样,才能强制房地产开发企业与购房者必须到有关部门进行合同登记,在思想上和行动上予以足够的重视,通过登记使合同产生公示的效力,对抗第三人的购房行为,减少商品房预售的纠纷,通过行政部门的登记监管行为,彻底打破房地产开发企业利用商品房预售套取资金的美梦,从根本意义上保护购房者的合法权益的实现,也可以解决现今法学界一直在争论的“商品房预售”与“商品房抵押”何者效力优先的冲突,其对于稳定金融秩序的积极意义不容小视。
其次,必须有专门机构对商品房预售款项进行有效监管
《城市房地产管理法》第四十四条第三款规定:“商品房预售所得款项,必须用于有关的工程建设。”但是,这一条款具体可操作性并不强。因为,没有任何一个机构对其款项的使用进行有效的监管,使之根本并未得到广大房地产开发企业的重视和遵守。而当商品房预售款项的使用被放纵的话,房地产开发企业携款潜逃现象非难事,商品房面积缩水、工程质量不合格现象将因款项的不到位而成为顺理成章的事。在商品房的诸多问题中,偷工减料、豆腐渣工程屡见报端,就连98年以前的长江大堤这一关系国计民生的大坝也有豆腐渣工程的阴影。这其中,有房地产开发企业为牟取暴利而为之的心态在作祟,但是,赚钱是生意人的本性,对于其心态我们还可以表示适当地理解。而当这些不符合质量标准的工程在阳光下作业时,我们的法律又在干什么呢?它告诉房地产开发企业,你必须将预售款项用于有关的工程建设,然后它就在懒懒地阳光下睡着了。在我们的国度里,国民的素质尚未提高到每个人都能自觉遵守法律、自觉捍卫法律的高度,它必须在有关部门的有效监管的外力作用下才能真正得到贯彻落实。在公司股票、债券的发行中都规定筹集资金不按规定用途使用的,要承担法律责任,而且它还有中国证监会的监督管理和会计师事务所的审计。在商品房预售中,我们也应当借鉴此种做法,考虑由银行或者信托机构负责对预售款项进行实质性的监管,确保预售款项的专项使用和工程款项的充分供给,并由房地产开发企业给付监管结构一定的报酬, 待商品房竣工验收合格后再将余款退给房地产开发企业,以避免预售款项未被用于工程建设而引起的工程质量不合格、工程停工甚至房地产开发企业的老板携款潜逃或者房地产开发企业未按期将完工的商品房交付有关部门验收等问题,最大限度地保证工程款项不人为地流失,保证工程建设的顺利进行,保障购房者的合法权益,也给购房者提起民事诉讼的财产保全留有余地。
最后,完善对未依法进行预售登记和预售款项专项使用规定的房地产开发企业惩处机制
所谓的法律,它的一大特征就是由国家强制力保证实施的。而在商品房预售的相关法律法规中,却没有对不履行预售合同登记备案义务及预售款项专项使用义务的惩处机制。在缺乏相应地惩处机制的前提下,违法成为了一件肆无忌惮的习惯行为,购房者的合法权益受到侵害也就司空见惯了。在前面,我们已经阐述了商品房预售登记必须作为预售合同的生效要件和专门机构对商品房预售款项进行有效监管的合理性和必要性,因此,为了保证这两项措施得到落实和遵守,我们还应该健全相应地惩处机制,明确其违法的代价,包括行政、民事甚至刑事责任。只有在国家强制力的保护下,才能真正起到令行禁止的作用。
总而言之,在我国推行依法治国的治国方略下,我们要力求立法尽可能的完善,完善的立法被完全执行。在规范商品房预售的市场交易行为中,我们应完善立法,明确违法所应担负的法律责任,并辅以严厉地惩处措施,使其不能、不敢、不愿也不想违法,立法被完全执行,不要让不法奸商钻了法律的空子,让法律成为不法奸商的保护伞,更不要让人民群众的合法权益受到侵害,这才是法律的真正目的所在。