珠海市港口管理条例(2010修正)

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珠海市港口管理条例(2010修正)

广东省珠海市人大常委会


珠海市港口管理条例

(2001年11月22日珠海市第五届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过 2002年3月27日广东省第九届人民代表大会常务委员会第三十二次会议批准

根据2010年9月17日珠海市第七届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过 2010年12月1日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第二十二次会议批准的《珠海市人民代表大会常务委员会关于修改<珠海市企业工资支付条例>等部分地方性法规的决定》修正)


第一章 总 则


第一条为规范港口管理,促进港口事业发展,发挥珠海港在区域经济发展中的作用,根据国家法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

第二条本条例适用于本市行政区域内商业港口的规划、建设、生产、经营、管理以及其他与商业港口有关的活动。

第三条市人民政府(以下简称市政府)应当将港口事业纳入国民经济和社会发展计划,并负责组织实施。

第四条港口建设实行政府投资与国内外经济组织、个人投资相结合。港口业务允许多家经营、公平竞争。

港口投资者、经营人的合法权益受法律保护。

第五条市政府按照“一城一港一政”的原则设立港口行政主管部门(以下简称港口主管部门),统一负责实施市政府管理港口的职责,其主要职责有:

(一)制定港口事业发展规划;

(二)制定港口管理的规章制度;

(三)负责港口岸线的管理和港区、规划港区内建设项目的审核;

(四)负责港口公用性基础设施的管理和维护;

(五)依法征收港口行政事业性规费;

(六)负责经营港口业务企业的市场准入,维护港口的经营秩序;

(七)负责管理引航工作,检查监督港口安全,维护港口营运秩序;

(八)负责旅客、货物和船舶压港时的协调和组织疏港工作;

(九)负责港口经济统计工作,提供港口信息服务;

(十)负责协调有关部门在港口管理和提供服务方面的工作;

(十一)市政府赋予的其他职责。



第二章 港口规划和建设



第六条港口主管部门负责组织港口总体规划及各港区规划的编制、修改,经征求有关部门的意见,按照法定程序报批后,协同规划主管部门按照各自的职能协调、监督实施。港口总体规划和港区规划的调整、修改,必须报原审批部门审批。

第七条珠海港港口总体规划应当符合国家和省的港口布局规划,并符合珠海市城市总体规划和土地利用总体规划。

第八条珠海港各港区规划由港口主管部门依据国家批准的珠海港港口总体规划组织编制,并按规定报批准机关批准。

第九条珠海港港口总体规划和各港区规划必须按期修编,并按照规定的审批程序报批。

第十条珠海港港口总体规划和各港区规划由规划主管部门及港口主管部门按照各自的职能监督实施。

第十一条市政府筹集资金建设港口公用性基础设施;鼓励国内外经济组织、个人投资建设港口公用性基础设施。

第十二条投资者投资建设的港口经营性设施的管理和维护由投资者或者经营人负责。

第十三条港口岸线的利用必须坚持统一规划、深水深用、综合开发的原则。

第十四条在港区内使用岸线、陆域或者水域新建、改建、扩建港口设施和进行其他建设项目,应当事先报港口主管部门批准,并按照基本建设报批程序向有关部门办理相关手续。

在港区水域进行施工活动的,应当经珠海海事部门审核同意。

第十五条在港区内建设永久性建筑物、构筑物和设施必须符合珠海港港口总体规划和港区规划的要求,不符合规划要求的,不得批准建设。

第十六条在港区内建设临时性建筑物、构筑物和设施应当经港口主管部门审核同意,并按基本建设程序报批。

当港口建设需要时,港口主管部门有权责令拆除影响建设的临时性建筑物、构筑物和设施,所有人或者经营人应当在通知期限内自行拆除其临时性建筑物、构筑物和设施。拆除临时性建筑物、构筑物和设施不予补偿。逾期未自行拆除的,由有关部门强制拆除,拆除费用由临时性建筑物、构筑物和设施的所有人或者经营人承担。

第十七条珠海港各港区及规划港区的港界由市规划国土部门根据珠海港港口总体规划和港区规划划定界线报市政府审定并正式对外公布后,由港口主管部门设定界标。

第十八条在规划港区内进行建设的,应当经港口主管部门及其他有关部门批准。



第三章 港务管理和服务



第十九条港口主管部门及其他在港口执行公务的国家机关及其工作人员必须依法履行职责,提供服务。

第二十条港口主管部门依据有关的法律、法规,对港口企业的生产安全实施监督。

第二十一条市政府投资建设的港口公用性基础设施由港口主管部门负责管理和维护。

第二十二条港区内各种标志、标识由港口主管部门及其他有关部门和单位负责按有关规定设置、管理和维护。

第二十三条港口企业和其他从事港口业务的单位,应当按国家规定向港口主管部门报送统计报表。

第二十四条港口主管部门应当根据港口的生产需要和港区布局设置港口引航机构。

港口引航机构应当按国家规定和船舶的要求提供安全、方便、快捷的引航服务。

第二十五条在旅客、货物和船舶阻塞港口的紧急情况下,港口主管部门应当采取有效措施进行疏港,港口内的单位、个人及船舶、车辆应当服从指挥。

第二十六条发生险情、灾情危及人身和港口设施安全或者影响港口生产、经营秩序时,港口主管部门应当立即向市政府报告,并协同有关部门采取有效措施实施救助,消除危害,保障人身和财产安全,维护正常秩序。



第四章 港口经营和保护



第二十七条港口主管部门及其他在港口执行公务的国家机关及其工作人员在履行职务时不得违反规定收取各种费用;不得利用职权,限定他人接受指定的港口经营人提供的服务或者限制其他经营人合法的经营活动。

第二十八条国内外经济组织和个人可以通过投标等方式投资建设港口设施;投资者在建设完成后享有经营权,并可依据合同规定转让其经营权。

政府投资建成的港口设施也可以通过招标等方式确定经营人。

第二十九条申请从事港口经营性业务的企业,应当经港口主管部门审核后,按法定程序办理有关手续。

第三十条港口经营人应当按照批准的港口业务经营范围和期限从事港口业务。

第三十一条港口经营人必须遵守法律、法规、规章及各项作业规范,服从港口主管部门的监督管理。

第三十二条港口经营人不得强制他人接受指定的服务。

第三十三条港口经营人必须遵守国家和地方的经营价格规定,接受政府职能部门的监督。

第三十四条任何单位和个人有保护港口环境和设施的义务,禁止破坏港口环境和设施。

禁止扰乱港口公共生产、经营秩序。

第三十五条在港区水域内禁止下列行为:

(一)进行养殖、种植和捕捞活动;

(二)抛置或者排放有毒、有害物质;

(三)倾倒泥土、沙石、垃圾以及其他可能影响港池深度的行为;

(四)其他可能妨碍港口功能、安全的行为。



第五章 法律责任



第三十六条违反本条例规定,未经港口主管部门批准使用港口岸线进行建设的,由港口主管部门责令限期拆除,并处以三万元以上五万元以下的罚款。

第三十七条违反本条例规定,港口经营人未按国家规定向港口主管部门报送统计报表的,由港口主管部门给予警告,责令限期改正。

第三十八条违反本条例规定,有下列行为之一的,由港口主管部门责令限期改正,没收违法所得;违法所得十万元以上的,并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款;违法所得不足十万元的,处五万元以上二十万元以下的罚款:

(一)未经港口主管部门批准从事港口业务的;

(二)港口经营人超越批准范围、期限经营港口业务的。

第三十九条违反本条例其他规定的行为,由环境保护、规划国土、海事等有关行政机关依照法律、法规和规章的规定予以处罚。

第四十条当事人对行政处罚决定不服的,可以申请行政复议或者提起行政诉讼。

第四十一条港口主管部门及其他在港口执行公务的国家机关工作人员不依法履行职责,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关追究刑事责任。



第六章 附 则



第四十二条本条例下列用语的含义是:

(一)港口,是指本市行政区域内具有相应设施,提供通商船舶靠泊、旅客上下、货物装卸、储存、驳运以及相关服务,并按照规定程序划定的具有明确界限的水域和陆域构成的场所,港口由港区组成。

(二)珠海港,是指根据珠海港港口总体规划确定的,包括高栏、九洲、香洲、唐家、洪湾、桂山、井岸、斗门等港区在内的港口。

(三)港区,是指为保证港口生产、经营的需要,按照港口总体规划,经批准而划定的水域和陆域。

(四)规划港区,是指根据港口总体规划为进一步开发、建设港口划定的具有明确界限的预留水域和陆域。规划港区内的港口建设项目实施时规划港区即成为港区。

(五)港界,是指市政府根据港口总体规划确定的港口界限。

(六)港口设施,是指港口内为港口生产、经营而建造和设置的构造物和有关设备,分为港口公用性基础设施和港口经营性设施。

港口公用性基础设施,是指公用的防波堤、导流堤、港口航道及助导航设施、护岸、港池、锚地、船闸、道路、浮筒、铁路、给排水、通讯、供电、环保等设施。

港口经营性设施,是指码头及其支航道、趸船、栈桥、客运站、机械、设备、车辆、船舶、仓库、堆场、水上过驳平台以及港口生产经营所需的其他设施。

(七)港口业务,是指为船舶的停靠、旅客和货物运输,向船舶、旅客和货主提供的服务,包括为船舶提供引航、供油供水、拖带,为货物提供装卸、仓储、堆存、驳运、理货以及为旅客提供候船和上下船舶提供的服务等。

(八)港口经营性业务,是指以营利为目的,订有港口业务合同并发生费用结算的业务。

(九)港口经营人,是指在港区内从事港口经营性业务的企业、单位和个人。

第四十三条本条例的实施细则由市政府制定。

第四十四条本条例自2002年7月1日起施行。

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上海市民办科技经营机构管理办法(1997年修正)

上海市人民政府


上海市民办科技经营机构管理办法(1997年修正)


  第一章 总则

  第二章 审批条件和程序

  第三章 经营范围和方式

  第四章 权利和义务

  第五章 费用和分配

  第六章 管理和监督

  第七章 附则



  1997年12月19日上海市人民政府令第54号修改,修改内容自1998年1月1日起施行。

  一、第十条增加一款作为第四款:

  区、县科委对科技经营证书的管理实行年检制度。

  二、第二十九条修改为:

  民办科技经营机构违反本办法的,由所在地的区、县科委责令改正;由工商行政管理部门依法给予处罚;触犯刑法的,由司法机关依法惩处。

  第一章 总则

  第一条 为了加强对民办科技经营机构的管理,充分调动科技人员的积极性,更好地为经济建设和社会发展服务,制定本办法。

  第二条 民办科技经营机构是指由科技人员自愿结合、自筹资金、自主经营、自负盈亏,从事科学技术研究、开发、经营和服务的经济实体。

  第三条 民办科技经营机构应遵守国家的法律、法规和规章,不得泄露国家的秘密和侵犯国家、集体及他人的技术权益和经济利益。

  第四条 科技、经济、工商、财税、金融、劳动人事等管理部门应采取积极措施和扶植政策,鼓励民办科技经营机构的兴办和发展,保护其合法权益。

  第五条 上海市科学技术委员会(以下简称市科委)负责本市民办科技经营机构的统一管理。区、县科学技术委员会(以下简称区、县科委)具体负责所在地区的民办科技经营机构管理工作。

  第二章 审批条件和程序

  第六条 民办科技经营机构分为集体、个体(包括个人合伙)和私营三种类型。

  集体所有制科技经营机构,财产归集体所有,按照集体所有制组织原则,共同出资,按劳分配,民主管理,提留公共积累,并独立承担民事责任。

  个体科技经营机构,个人经营的,以个人全部财产承担民事责任;家庭经营的,以家庭全部财产承担民事责任;合伙经营的,由合伙人共同承担民事责任。

  私营科技经营机构,按《中华人民共和国私营企业暂行条例》的规定办理。

  第七条 申请开办集体或私营科技经营机构,必须具备下列条件:

  (一)有明确的专业技术领域和经营范围。

  (二)有八名以上(包括八名)专职人员(私营科技经营机构不包括投资者),其中至少有三名与经营范围相适应的具有工程师、助理研究员、讲师等中级以上技术职务的专职科技人员以及必要的财务管理人员。

  (三)创办人须有大专以上学历、或有发明创造、或有科技管理经验、或有一定技术专长的非在职科技人员(包括辞职、退职、停薪留职、离休、退休、待业人员)。

  (四)从事科技咨询、服务和培训业务的,其注册资金在一万元以上,从事技术开发业务的,其注册资金在五万元以上;并有必要的设施和固定的工作场所。

  (五)有明确的组织章程。

  第八条 申请开办个体科技经营机构,必须具备下列条件:

  (一)有明确的专业技术领域和经营范围。

  (二)至少有一名与经营范围相适应的专职科技人员。

  (三)创办人须有大专以上学历、或有发明创造、或有科技管理经验、或有一定技术专长的非在职科技人员(包括辞职、退职、停薪留职、离休、退休、待业人员)。

  (四)注册资金在二千元以上,并有必要的设施和固定的工作场所。

  (五)有完整的财务帐册。

  个人合伙开办的民办科技经营机构,还须有合伙人签订的包括各自出资额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙或合伙终止等事项的书面协议。

  第九条 申请开办民办科技经营机构,应由创办人向机构所在地的区、县科委提出申请并报送下列文件一式四份:

  (一)申请报告。

  (二)组织章程(包括机构宗旨、经济性质、专业技术领域、经营范围、人员组成、法人代表、资金来源、财产归属、核算形式和分配办法等内容)。

  (三)科技经营机构登记表(由市科委统一印制)。

  (四)资金信用证明或验资证明。

  (五)创办人及专职人员身份证明材料。

  (六)申请开办易燃、易爆、高空、高压、剧毒、放射性、建筑工程、医药、卫生、食品、计量器具等专业领域的民办科技经营机构,还须按国家和本市的规定提交有关主管部门的批准文件。

  (七)外省市科技人员来沪开办民办科技经营机构,还须提交当地乡、镇(或街道)以上人民政府出具的证明。

  第十条 区、县科委在接到开办民办科技经营机构的申请后,须在三十天内审核完毕。经审核合格的,发给科技经营证书。

  创办人凭科技经营证书向所在地的区、县工商行政管理部门登记,经审查合格发给营业执照,并到税务、银行和公安等部门办理税务登记、开立帐户和刻制印章等手续。

  未取得科技经营证书和营业执照的集体和个人,不能以民办科技经营机构的名义进行经营活动。

  第十一条 民办科技经营机构合并、分立、转业、迁移、歇业,改变名称、经营范围、经济性质或法人代表等,须经原审批机关批准,并向所在地的区、县工商行政管理等部门办理变更或歇业手续。

  区、县科委应将批准民办科技经营机构开办、变更或歇业等文件报送市科委备案。

  第十三条 民办科技经营机构因故歇业,须在办理歇业注销手续前,依法缴清应付税款,归还银行贷款,偿还债务,并应按组织章程规定的办法处理剩余资产。

  民办科技经营机构未经原审批机关批准擅自歇业,给国家、集体和公民带来严重损失的,应当承担相应的法律责任。

  第三章 经营范围和方式

  第十四条 民办科技经营机构可以经营下列业务:

  (一)新技术、新产品、新工艺、新材料、新设备的研究、开发、应用和科技成果的推广。

  (二)引进技术和设备的消化、吸收、移植和创新。

  (三)开展技术转让、科技咨询、技术服务、技术培训、技术承包、技术中介等业务。

  (四)对自行研制开发的新产品实行生产、经销、服务一体化经营。

  (五)在本款第一项至第三项规定的技术性业务为主营范围的前提下,可适当兼营其他非技术性的生产经营业务,但不得享受技术性业务的优惠待遇;并不得从事与其业务无关的商品贸易活动。

  第十五条 民办科技经营机构对自行研究开发或其他享有专有权的技术成果,可以实行技术入股。可以以自行研制开发或其他享有专有权的新产品和出口产品为龙头,与其他企业和经济组织联营,可以组建企业集团,可以承包中小企业(包括乡镇企业)。

  集体所有制科技经营机构按规定经涉外经贸管理部门批准,在自己经营的业务范围内,可从事技术引进、技术出口、对外技术交流、合作开发和中外合资、合作经营等业务活动,可在海外设立销售网点。

  第四章 权利和义务

  第十六条 民办科技经营机构在开展各项业务活动时,必须按《技术合同法》、《经济合同法》及国家有关规定签订合同。

  第十七条 民办科技经营机构根据有关规定,可聘用或雇用非在职人员为专职人员;也可聘用其他企事业单位在职人员为兼职人员。

  业余兼职人员如需占用部分本职工作时间或者利用本单位的物质条件和未公开的技术资料,须经本单位同意,并向所在单位缴纳部分兼职收入。

  民办科技经营机构应与聘用、雇用人员签订劳动合同。劳动合同包括工作要求、合同期限、劳动报酬、劳动保险、劳动纪律以及违反劳动合同须承担的责任。

  第十八条 民办科技经营机构实行专业技术职务等事项,按照国家和本市的有关规定办理。

  第十九条 民办科技经营机构取得的科技成果,可以按照国家有关规定申请专利、申报发明或科学技术进步奖。

  第二十条 民办科技经营机构使用其他单位(包括聘用或雇用人员的原工作单位)或他人的科技成果、技术资料以及仪器、设备等,应取得持有单位或持有人的同意,并实行有偿转让或有偿使用,不得剽窃和私自转让。

  第二十一条 民办科技经营机构可按照银行和其他金融机构的有关规定申请贷款。

  第五章 费用和分配

  第二十二条 民办科技经营机构业务费用的收取,凡国家已有规定的,按国家规定收费;国家尚无规定的,可根据该项业务的性质、工作量、技术难易程度、社会经济效益以及工作过程中所发生的直接费用等因素由双方协商确定。

  第二十三条 民办科技经营机构的技术转让、科技咨询,技术服务、技术培训等收入,暂免征营业税。技术中介收入依法征收百分之十营业税。

  集体所有制科技经营机构的技术转让、科技咨询、技术服务、技术培训等收入,全年在三十万元以下的,暂免征所得税。私营或个体科技经营机构的收入,按有关的税收规定纳税。个人收入达到缴纳个人收入调节税的数额,应按国家规定纳税。

  民办科技经营机构的收入,凡用于扩大科研开发和购置仪器设备的部分,可按有关财务规定办理。开发的新产品和中试产品,符合国家规定条件的,由所在地的区、县科委审核并报市科委批准后,向税务机关申请减免产品税和增值税。

  民办科技经营机构免征的税款应用于科技经营的发展。

  民办科技经营机构的非技术性收入,应与技术性收入划分清楚,单独入帐,并按有关规定纳税。

  第二十四条 民办科技经营机构,除按规定须向工商行政管理部门缴纳工商管理费之外,还须向所在地的区、县科委缴纳营业额的百分之一管理费,用于民办科技事业的发展和管理。管理费均在税前列支。

  第二十五条 集体所有制的科技经营机构,每年应提取利润的百分之四十作为科技发展基金,其余用作社会保险金、集体福利基金、奖励基金;私营科技经营机构,每年应提取不低于百分之五十的利润,作为科技发展基金。

  第二十六条 集体所有制科技经营机构职工的平均工资和奖金标准,可参照集体企业的有关规定执行。从技术转让、科技咨询、技术服务和技术培训等收入中按本市有关规定所提取的津贴和奖励,不计入本单位的奖金总额。

  私营或个体科技经营机构的职工工资和奖金分配由民办科技经营机构自行决定,并按规定的计税工资列入成本费用。

  第六章 管理和监督

  第二十七条 区、县科委及工商、财税、劳动人事等部门,应对民办科技经营机构进行业务指导和做好服务、管理工作,并督促其按期填报政府部门的各类统计报表。

  第二十八条 经批准辞职、退职到民办科技经营机构工作的全民所有单位的科技人员和职工,其档案材料,由所在地的区、县劳动人事部门管理。

  第二十九条 民办科技经营机构违反本办法,由所在地的区、县科委给以批评教育,责令改正,由工商行政管理部门视情节轻重分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿等处罚。情节严重的,由区、县科委收回科技经营证书,由工商行政管理部门吊销其营业执照。触犯刑律的,由司法机关依法惩处。

  第七章 附则

  第三十条 本办法适用于在本市的民办科技经营机构。

  外地科技人员来本市开设民办科技经营机构的,应按本办法执行。

  本市民办科技经营机构在外地增设分支机构或开办联营机构的,除在当地登记注册外,应向本市原批准和登记注册的区、县科委和工商行政管理部门备案。

  第三十一条 本办法批准实施后三个月内,本市现有的民办科技经营机构应按本办法的有关规定,重新办理申请审批登记手续。

  第三十二条 本办法由市科委负责解释。

  第三十三条 本办法自一九八九年三月十五日起施行。一九八四年八月二十七日上海市人民政府批准的《上海市民办科学研究和技术服务机构管理规定(试行)》同时废止。

上海市人民政府
  合同法第一百一十四条第二款的规定:约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。合同法第一百一十六条规定:当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。

  我国合同法明确规定定金与违约金不可同时适用,但对于定金与损害赔偿是否可以并用没有明确规定,因而在司法实践和学理界存在一定争议。归纳起来,主要有两种观点:第一种观点认为,赔偿责任不能代替定金责任,但同时适用后者,二者总值不得高于实际损害额。第二种观点认为,如果一方不履行合同给对方造成损失,除应负赔偿责任外,还应当适用定金罚则,即必须在承担定金责任的基础上,承担全部损害赔偿金。

  笔者认为,定金是指由双方当事人在合同中约定,一方当事人在合同未履行前预先给付对方一定数量的货币或其他代替物,以确保合同的履行。定金责任的承担不以实际发生的损害为提,只要当事人存在不履行合同约定的债务的,给付定金的一方不履行债务的,无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务的,应当双倍返还定金。定金责任的承担不能代替赔偿损失。所以在既有定金条款又有实际损失时,应分别适用定金责任和赔偿损失的责任,但同时适用定金和赔偿损失,其总值超过标的物价金总和的,法院应酌情减少定金的数额。理由如下:

  1、民事责任是一方当事人对另一方当事人承担责任的特征,是由民法调整的社会关系平等性决定的。平等性是我国民法调整的社会关系的特点,表明当事人在这种关系中的法律地位平等,权利、义务平等。按照平等原则要求,在民事法律关系中,当一方当事人不履行义务或侵犯对方的权利时,即因为它不仅使该方的合法权益受到损害,也使其平等的法律地位受到破坏,法律便迫使加害人承担同样的不利后果,以使受害人被破坏的平等地位和被损害的权益得到恢复或弥补。定金与赔偿损失并用,正是符合这一理论的基本要求。

  2、从公平合理角度上看,“合理公平”是实践中人们道德及正义的观点去评价当事人行为标准。法律只能体现公平合理,但法律不能毫不遗漏地明确规定什么行为后果是公平的,什么是不公平的。因此,公平原则就成为道德及正义观念在法律上的体现。要使公平原则能够在法律上得到体现,法官在掌握法律“尺度”时就应当把握一个“度”,以权衡双方的利益关系。因此,当定金和赔偿损失并用,更能体现双方利益权衡,但并用时其总值不能超过标的物价金总和。我国《合同法》第113条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”这一规定也正是从双方当事人的利益权衡关系和公平合理的角度考虑所做出的规定。

  3、第一种观点的理论基础是损益相抵原则。损益相抵又称损益同销,最早出现在罗马法中,是限制损害赔偿范围的规则之一,在我国现行合同法中没有规定,但在司法实践中常有涉及。它是指当受害人因导致损失发生的同一原因而获得某种利益时,所获利益应当从所受损失中扣除以确定最终赔偿数额。它的理论依据是禁止得利说, 即防止非违约方因对方违约而获利。根据损益相抵原则, 违约方应当支付的损害赔偿额, 是在因违约而造成的损失和为避免违约而发生的费用总和中扣除因违约所避免的费用和因违约而避免的损失后的结果,有学者称其为净损失。当把损益相抵原则适用在定金责任和损害赔偿责任并存的情况下,其结果就是赔偿数额以实际损失额为限。  

  损益相抵原则要求赔偿权利人所获利益与遭受的损失基于同一原因产生。学理界对同一原因的解释是:受害人所获利益与遭受的损失之间具有相当因果关系。定金责任基于一方当事人不履行、不完全履行、迟延履行而导致的根本违约产生,与是否发生损害结果无关;而损害赔偿责任因实际损害结果的发生而产生,没有实际损害结果则不承担损害赔偿责任。可见,定金责任与损害赔偿责任并非基于同一原因产生。

  4、适用损益相抵原则计算实际赔偿数额与意思自治原则和公平原则相悖。定金责任是当事人在订立合同时为确保债务履行而预先设定的。对定金数额的约定除须符合法律规定以外,完全属于当事人意思自治的范畴。尽管在约定定金数额时,当事人可能会考虑违约可能导致的损害后果,但是从定金制度的设置目的上看,其出发点和最终目标是维护非违约方的合同利益,是为担保债务人依据合同约定履行债务而加以规定的,并不以对违约可能导致的实际损害数额的预测为基础。如果适用损益相抵原则计算最终赔偿数额,就会发生以实际损失额为限的后果,其实际效果就是对当事人意思自治的否定。违约责任是以经济上的不利益为手段,通过违约责任对非违约方进行补偿、对违约方进行惩罚,从而达到当事人之间利益的平衡。一方当事人在违约发生时对因自身过错造成的全部后果承担责任,完全符合公平原则。

  5、损益相抵原则有可能损害合同中非违约的出卖人的利益。我国合同法在违约责任一章同时规定了定金责任和损害赔偿责任,从立法本意出发考量,是允许定金责任和损害赔偿责任同时并用的。以买卖合同为例,从合同订立的过程来看,定金数额在一定条件下是买受人获得合同机会的条件之一,作为合同条款,如果双方当事人在定金数额上不能达成合意,买受人就有可能丧失合同机会。因此,对于买受人而言,定金数额在一定程度上是以取得货物所有权为目的而对自身权利设置的限制。采用损益相抵原则计算实际赔偿数额,就会发生无论当事人在法律允许的范围内对定金数额如何约定,非违约方获得的实际赔偿总是相同的;当事人对定金数额的约定没有意义,定金责任只能作为没有实际效果的制度而存在。这样的结果显然损害了没有违约的出卖人的利益。

  综上所述,笔者认为,当定金责任与损害赔偿责任同时并存时, 不适用损益相抵原则,而应采用损害赔偿责任与定金责任同时适用,但两者总和不得超过合同总标的。这一做法既符合我国合同法的立法本意,也有利于保护当事人的合同利益。

(作者单位:江苏省扬州市江都区人民法院)