广电总局印发关于切实加强和改进广播电视舆论监督工作的要求的通知

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广电总局印发关于切实加强和改进广播电视舆论监督工作的要求的通知

国家广播电影电视总局


广电总局印发关于切实加强和改进广播电视舆论监督工作的要求的通知


  2002年5月10日
广电总局向各省、自治区、直辖市广播影视局(厅),新疆生产建设兵团广播电视局,中央人民广播电台、中国国际广播电台、中央电视台发出了《广电总局印发关于切实加强和改进广播电视舆论监督工作的要求的通知》,通知说,为贯彻落实中共中央办公厅《关于进一步加强和改进舆论监督工作的意见》和中宣部《加强和改进舆论监督工作的实施办法》,总局党组研究制定了《关于切实加强和改进广播电视舆论监督工作的要求》。现印发给你们,请遵照执行。

关于切实加强和改进广播电视舆论监督工作的要求


  中共中央办公厅《关于进一步加强和改进舆论监督工作的意见》(以下简称《意见》)和中宣部《加强和改进舆论监督工作的实施办法》(以下简称《实施办法》)是新时期、新阶段进一步加强和改进舆论监督工作的一项重要举措,具有很强的指导性、针对性、规范性和操作性。认真贯彻落实中办《意见》和中宣部《实施办法》,对于确保广播电视舆论监督节目导向正确,全面提高广播电视新闻采编队伍素质,增强广播电视的公信力和影响力,具有十分重要的意义。现对贯彻落实中办《意见》和中宣部《实施办法》提出以下要求:
  一、要认真学习文件,提高思想认识
  各级广播影视管理部门和播出机构要从贯彻“三个代表”重要思想和党的十六大精神的高度,从坚持科学发展观、构建社会主义和谐社会、从发展社会主义民主、健全社会主义法制和密切党和政府同人民群众的联系、维护党和政府的良好形象的高度,充分认识加强和改进新形势下广播电视舆论监督工作的重要意义。要组织学习好文件,深刻领会精神,严格遵守规定,把贯彻落实中办《意见》、中宣部《实施办法》与实行《新闻采编人员从业管理规定(试行)》、《广播影视新闻采编人员从业管理的实施方案(试行)》,以及《广播电视编辑记者职业道德准则》和《广播电视播音员主持人职业道德准则》结合起来,与当前全党开展的保持共产党员先进性教育活动和深化“三项学习教育”活动紧密结合起来,更好地履行广播电视新闻采编人员的重要职责和使命。
  二、要把握重要原则,着力改进工作
  各级广播电视机构要正确开展舆论监督工作,敢于监督,善于监督,加强监督,改进监督。舆论监督工作必须坚持党性原则,坚持实事求是,坚持为人民服务、为社会主义服务、为党和国家工作大局服务,牢牢把握正确的舆论导向。要服务大局,坚持对党负责和对人民负责的一致性,着眼于改进工作,抓住群众关注、政府重视、有普遍意义的问题,促进改革发展,维护人民群众的根本利益。要事实准确,深入调查研究,听取各方意见,防止报道失实、以偏概全。要客观公正,坚持以理服人,充分考虑实际情况的复杂性,善于听取不同意见,防止主观臆断、感情用事。要注重社会效果,着眼于解决实际问题,跟踪报道处理结果,向积极的方面引导,不恶意炒作,不报道现阶段没有条件解决的问题。要遵守新闻纪律,恪守新闻职业道德,拿不准的问题要请示,涉及重要、敏感问题的稿件要送审,不宜公开报道的问题可通过内参反映。为了搞好广播电视舆论监督,当前要从以下三个方面改进工作:
  一是必须坚持建设性监督。揭露问题要富于建设性,要站在党和人民的立场上,从改进工作、解决问题、扶正祛邪、激浊扬清、维护稳定、服务大局出发,密切配合党和政府的中心工作,向积极的方面引导,力求好的结果。要切实提高广播电视舆论监督工作的针对性和实效性,注意广播电视舆论监督工作的政治效果和社会效果。要正确处理正面宣传报道与舆论监督的关系,不能把两者割裂开来、对立起来。要始终坚持团结稳定鼓劲,正面宣传为主的方针,确保舆论监督导向正确。不得片面追求轰动效应,不得单纯注重收听率、收视率,不得要挟被监督对象,不猎奇、不炒作、不渲染。对重大敏感问题的报道要格外注意,要严格按规矩办事。
  二是必须坚持科学监督。舆论监督工作要坚持科学态度,讲究科学方法,体现科学精神,遵循科学规律。要正确处理微观真实与宏观真实的关系,正确处理个别与一般、具体与抽象、特殊与普遍、现象与本质、局部和全局的关系。要增强大局意识,根据大局发展的实际需要,对广播电视舆论监督的口径、分寸、内容、数量进行适时适量的调控,预防和克服舆论监督中可能产生的负面效果和不良影响。整个广播电视舆论监督要以服从大局为出发点,以服务大局为落脚点。
  三是必须坚持依法监督。广播电视舆论监督工作要在国家宪法和法律范围内进行,不得诋毁社会主义制度,不得违背党的路线、方针、政策,不得危害国家安全,不得涉及党和国家秘密。要坚持以事实为依据,以法律为准绳,切实维护国家法律的尊严。对司法审判的报道,要考虑社会效果,化解社会矛盾,维护社会稳定。不得干扰审判机关、检察机关和公安机关等司法机关的正常工作;不得干预司法机关依法独立办案,不得干预民事纠纷和经济纠纷的调解,不得侵犯国家、集体和个人的合法权益,在案件审结前,不对案件审理情况进行公开报道。对一些在社会上反响强烈,备受关注的重特大案件的审判工作,要严格按照中央统一部署和有关要求做好宣传报道工作,拿不准的要及时请示报告。涉及军队、武警、民族、宗教、港澳台与外国政府和组织等敏感领域、重大突发事件以及容易引发群体事件的广播电视舆论监督节目,要送有关部门审定。广播电视舆论监督工作必须通过合法途径和正当方式获取新闻素材,不得采取非法和不道德的手段进行采访报道。不搞隐蔽拍摄和录音。
  三、要把握工作重点,提高工作水平
  要加强对违法违规行为的监督,加强对党和政府方针政策落实情况的监督,加强对党纪政纪执行情况的监督,加强对侵害群众利益行为的监督,加强对社会丑恶现象、不道德行为和不良风气的监督。为提高广播电视舆论监督工作水平,必须把握以下重要方面:
  一要把握全局、选好题目。开展舆论监督,要根据一个时期党和政府的中心工作和社会生活的实际需要来确定选题。选题要有普遍性、代表性、针对性和可行性,要选择党和政府高度重视、人民群众密切关注、希望解决而又能够解决的重要问题和典型事例。要区分社会生活中的主流问题与支流问题,把握实际工作中的重要问题与次要问题。
  二要调查研究、搞准事实。要确保信息来源、报道内容、具体情节准确无误,不能道听途说、以偏概全、虚构事实。对群众提供的线索,要派本单位记者采访核实后才能报道。不得直接编发互联网上的信息,不得刊播未经核实的社会来稿。
  三要客观全面,以理服人。舆论监督要以事实说话,要充分考虑实际情况的复杂性,听取不同意见,做到事实准确,观点正确,合情合理。
  四要把握好度,把握好量。要坚持唯物辨证法,避免只讲一个方面而忽视另一个方面,切忌简单化、片面化、绝对化,切忌说过头话。舆论监督要适时适度,把握好力度、密度和节奏。重大政治活动期间,以及特殊敏感时期,舆论监督要十分慎重,防止产生负面影响。不能简单追求数量,不下指标,不定比例,不定任务,避免一个时期舆论监督报道过多而让受众产生“问题成堆”的错觉。舆论监督要注意统筹,避免一定时期内集中于一个地区、一个行业。
  五要注意方法、注重效果。舆论监督必须重在引导,重在教育,在揭露和批评不良现象时要防止人为炒作带来消极影响;要敢于揭露现阶段有条件解决的问题,同时要跟踪报道有关部门采取的措施和处理结果;在触及社会生活中难点问题时,要引导群众树立克服困难的勇气和信心;对热点问题,要善于讲清事实和原因,解疑释惑。舆论监督的结果,要凝聚人心、增进团结、振奋精神、促进工作,要给人以启迪、教益和警戒。
  六要帮助工作、化解矛盾。舆论监督既要深刻揭露问题,也要正确引导舆论,做到揭露和批评个别典型事例,推动解决一批类似问题。要化解矛盾、不要激化矛盾;要理顺情绪、不要搞乱情绪;要帮忙而不添乱,鼓劲而不泄气。对现阶段暂时解决不了的问题,不宜公开批评报道;对地方、部门已经依法处理、妥善解决的孤立事件或个别问题,一般不再进行公开批评报道;对上级领导机关和有关部门正在着手解决的问题,公开批评报道要十分慎重,避免因公开批评报道而增加解决问题的难度。
  七要与人为善、慎重点名。舆论监督要真诚善意,不要冷嘲热讽。在不涉及违法犯罪行为的情况下,一般不对公民个人做点名批评。对领导干部点名批评,要从严控制,确需点名批评的,节目要送被批评领导干部上一级党委审定,并经广播电视机构主要负责同志批准。要维护领导干部形象和威望,不要影响工作开展和社会稳定。
  八要把握时机、内外有别。舆论监督要注意配合党和政府的工作,把握好报道和播发时机。要坚持内外有别、区别对待的原则,对于不宜公开报道、但具有重要参考价值的重要情况和社情民意等,可以采用“内参”反映。
  九要依法维护报道对象的合法权益。要尊重公民的人格尊严,维护公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和隐私权。不得暴露他人隐私,或者捏造事实丑化人格,以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉。要通过合法和正当的手段获取新闻,尊重被采访者的声明和正当要求。采访意外事件时,应顾及受害人及亲属的感受,避免对其心理和情感造成伤害。
  十要切实维护未成年人的合法权益。采编涉及未成年人的负面报道,要遵守法律规定。未获得未成年人的监护人同意,一般不披露未成年人的姓名、住址、肖像等能够辨别和推断其真实身份的信息和音像资料。确有必要时,必须进行技术处理。不动员未成年人参与可能损害他们性格和感情的节目;对有可能被未成年人模仿而导致不良后果的报道内容和播出形式要加以防范;对未成年人犯罪案件一般不予公开报道。广播电视不能借报道新闻、宣传法制之名展示未成年人犯罪案件,不能为了追求收听率和收视率而公开披露未成年人的犯罪细节、作案方式。
  十一要恪守新闻职业道德。要廉洁自律、出以公心,不得利用职务之便牟取私利,不得接受宴请和馈赠,不得以舆论监督为名敲诈勒索,不得徇私隐匿应报道的新闻事实,坚决防止有偿新闻、有偿不闻等行为。
  十二要严格把握跨地区舆论监督。各地广播电台、电视台不得跨地区进行舆论监督采访报道。
  四、要建立健全制度,加强监督管理
  各级广播影视管理部门和播出机构要严格按照中办《意见》和中宣部《实施办法》,进一步建立健全各项规章制度,完善报道和审批程序,切实加强对广播电视舆论监督工作的管理。
  一要严格用人制度。要挑选政治素质好、政策水平高、业务能力强、工作作风正的新闻采编人员参加舆论监督报道工作。政治意识不强、工作作风飘浮、思想方法片面的新闻采编人员不能参加舆论监督报道工作。
  二要建立回避制度。新闻采编人员开展舆论监督工作,遇以下四种情形应当回避:与报道对象或利害关系人是夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系及近姻亲关系;是素有往来的朋友、同乡、同学、同事等关系;存在具体的经济、名誉等利益关系;监督涉及地区系本人出生地、曾长期工作或生活所在地。各级广播电视机构要紧密结合工作实际,抓紧制定并坚决执行新闻采编人员开展舆论监督工作的回避制度。
  三要建立节目审签程序。各级广播电视机构要切实加强舆论监督节目的审核把关工作,必须建立相应的选题报批、采访安排和节目审签工作制度。一般性舆论监督的选题及采访安排由部门主任审定,节目由部门主任审签;涉及重大事项和敏感问题,或在重要时段和栏目、节目播出的舆论监督报道,选题及采访报道安排由台领导或编委会审定,节目由台领导审签;拿不准的节目要送有关部门审定。
  四要建立和完善激励和约束机制。各级广播影视管理部门和播出机构评价舆论监督工作,要注重实际效果,以是否有助于解决问题、推动工作为评价标准。对在舆论监督工作中有突出贡献的新闻采编人员,要予以奖励;对违纪违规、造成恶劣影响的,要严肃处理。
  五要建立和完善接受社会监督的机制。各级广播电视机构要向社会公布监督举报电话,接受对新闻采编人员违纪违规行为的举报,并对举报内容调查、核实、处理,将有关情况向举报人作出答复,向主管部门报告或向社会公布。因报道失实或不当,侵犯他人合法权益的,要公开更正,澄清事实,消除不良影响。
  五、要加强教育培训,搞好队伍建设
  各级广播影视管理部门和播出机构要切实加强对新闻采编人员的培训和教育,制定教育培训计划,明确教育培训内容,确定教育培训人员,做好教育培训工作。
  一要确立坚定正确的政治方向。要认真学习邓小平理论和“三个代表”重要思想,坚持科学发展观,牢固树立马克思主义新闻观,不断增强政治意识、大局意识、责任意识和纪律意识,提高政治敏锐性和政治鉴别力,提高正确分析、判断、认识复杂事物和问题的能力。
  二要提高政治素质和业务素质。要认真学习党的基本理论、基本路线、基本纲领、基本经验;认真学习党的政策、法律法规和党的纪律;认真学习全心全意为人民服务的宗旨,维护广大人民群众的根本利益;认真学习政治、经济、文化、科技、外交、军事、新闻等方面知识。要发扬敬业奉献、实事求是、艰苦奋斗、清正廉洁、认真细致、勇于创新的作风。
  三要加强舆论监督工作业务培训。要坚持“严、细、深、实”的工作作风,切实改进舆论监督报道文风。要强化新闻采编人员的社会责任感,正确理解和运用舆论监督的权力,摆正新闻采编人员的位置,端正舆论监督的目的,不断提高舆论监督工作的水平。
  六、要切实加强领导,明确责任分工
  要切实加强对舆论监督工作的领导,坚持守土有责的原则,认真负责,谨慎细致,严格把关。在事关政治方向、事关根本原则的问题上,必须保持清醒和坚定。广播电视舆论监督工作要坚持高标准、严要求,善于把党的路线方针政策同开展广播电视舆论监督的实际结合起来,把党关于舆论监督工作的方针原则同当地具体情况结合起来,创造性地开展工作。
  要认真总结舆论监督工作的经验,研究制定加强和改进舆论监督工作的具体办法,解决广播电视机构在舆论监督中遇到的困难和存在的问题。要加强对广播电视机构开展舆论监督的宏观协调和分类指导,把好关、把好度,充分发挥广播电视机构特别是中央和省级广播电台、电视台的主导作用。要支持广播电视新闻采编人员正确开展舆论监督,为开展舆论监督创造必要的条件。要注意保护广播电视新闻采编人员的合法权利,保证广播电视舆论监督正常进行,要支持广播电视机构特别是中央和省级广播电视机构记者的采访活动,为采访报道提供方便。
  中央人民广播电台、中央电视台和全国省级电台、电视台,要根据中办《意见》、中宣部《实施办法》和总局要求,制定出本单位加强和改进舆论监督工作的具体意见和方案。



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市政府关于印发连云港市市区城镇居民基本医疗保险大病补助暂行办法的通知

江苏省连云港市人民政府


连云港市人民政府文件

连政发〔2007〕100号

 
市政府关于印发连云港市市区城镇居民基本医疗保险大病补助暂行办法的通知


各县、区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:
《连云港市市区城镇居民基本医疗保险大病补助暂行办法》已经市十一届政府第80次常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真遵照执行。


二○○七年六月十一日



连云港市市区城镇居民
基本医疗保险大病补助暂行办法

第一条 为建立健全多层次的医疗保障体系,有效缓解市区城镇居民的医疗困难,减少因病致贫的发生,根据《省政府关于建立城镇居民基本医疗保险制度的意见》(苏政发〔2007〕38号),制定本暂行办法。
第二条 参加市区城镇居民基本医疗保险的下列人员可申请大病补助:
(一)持有《城市居民最低生活保障金领取证》的城镇居民;
(二)持有《特困职工证》的特困职工的家庭成员;
(三)持有《中华人民共和国残疾人证》的重度残疾城镇居民;
(四)其他参保居民全年符合基本医疗保险住院费用(含门诊特殊病种)个人负担合计超过10000元的。
第三条 大病补助基金的来源为:
(一)市、区财政每年统筹安排100万元(市财政50万元,新浦区财政20万元,海州区财政10万元,连云区财政10万元,市开发区财政10万元)。
(二)社会募集和其它合法收入。
第四条 参保居民全年符合城镇居民基本医疗的住院费用(含门诊特殊病种),个人负担超过10000元以上的部分按60%补助,全年补助不超过10000元。
第五条 本办法第二条一、二、三款的补助对象全年符合城镇居民基本医疗保险的住院费用(含门诊特殊病种),个人负担超过5000元以上部分按60%补助,全年补助不超过10000元。
第六条 大病补助对象发生的城镇居民基本医疗保险报销范围外的费用及在非定点医疗机构的医疗费用不予补助。
第七条 符合大病补助条件的人员,可以到参保登记所在地的街道劳动保障所填写大病补助申请表,并提供下列材料:
(一)居民户口簿、居民身份证及复印件;
(二)参保居民基本医疗保险历证卡、病史资料、出院小结(或出院诊断、出院记录)、有效票据、医疗费用清单等相关资料;
(三)《城市居民最低生活保障金领取证》或《特困职工证》或《中华人民共和国残疾人证》。
街道劳动保障所应认真核对申请表及相关资料,将符合大病补助条件人员的资料集中报送市医疗保险经办机构。
市医疗保险经办机构自受理申请之日起,20个工作日内进行复审,将符合大病补助条件的人员情况予以反馈。由所在街道劳动保障所负责公示(时间7天),无异议的,市医疗保险经办机构核准补助金额,街道劳动保障所及时发放给补助对象。
第八条 大病补助基金由财政部门负责筹集。基金实行财政专户存储、收支两条线管理,独立核算,专款专用,任何单位和个人不得截留、挤占、挪用。
市医疗保险经办机构负责大病补助基金的审核支付,并接受劳动保障、财政、审计部门的监督。
第九条 大病补助所涉及的有关单位及个人,若采取隐瞒、伪造等手段骗取基金的,由劳动保障部门依法负责追回,并停止参保人当年享受大病补助待遇。
第十条 本办法自2007年10月1日起施行。

物权行为理论之重构
陈召利
摘要:通过对传统物权契约理论之解析,重新建构物权契约概念,并以此为逻辑前提,论证物权契约存在的可能性和必要性,并对物权行为无因性进行彻底的检讨,主张应采物权行为有因性,从而确立全新的物权行为理论。
关键字:物权契约;区分原则;抽象原则
什么是物权行为?按照通说,物权契约,不过为物权行为之一种,物权行为除物权契约外,还包括单独行为(称为“物权的单独行为”),如抛弃等。物权契约,是物权行为的根干,是最重要的物权行为,被称为“物权行为之王”。物权契约本质上属于契约之一种,并以意思表示为其构成要素。单独行为,以抛弃为最重要,抛弃为物权契约推演而来(亦即以物权契约为前提而为逻辑推理的当然结果)。因此,把握和了解了物权契约,也就从根本上把握和了解了物权行为,从而也就可以十分容易地理解和解明作为单独行为的物权行为的抛弃。 正因如此,本文系以物权契约思想为中心而予以展开的。
(一)物权契约独立性理论(又称区分原则)
在德国民法思想的发展史上,物权契约概念,通常认为系由德国历史法学派的代表人物、被颂为“近代私法学之父”的萨维尼(F.Cvon Savigny)所创,尔后其弟子继承和发扬光大了这一思想。 按照古典时期的罗马法,为了取得略式转移物(res necmancipi)的市民法上的所有权,当事人为交付(traditio)行为时,须证明有为此行为的“正当原因”(justa causa)。对此,萨维尼在把“交付”(traditio)解为物权契约的同时,也明确地指出,“正当原因”,不是指债权关系,而是指作为所有权让予的意图而存在于交付(traditio)的背后的让予所有权的意图。萨维尼(F.Cvon Savigny)在1815—1816年冬期讲学中即指出:“在这里,所有的tradition(交付),依其性质,皆为真正的契约。并且,说justa causa是仅源自于这个契约的命题,也是成立的。但是,该契约性质上非属于债权契约。如果不这样理解而是相反,则我们将再度陷入应受批判的泥淖中。毋庸置疑,它是一个真正的物权契约,即物权的契约。从而,所谓traditio(交付),一般言之,乃是指标的物的原来的占有人(出卖人)以使对象方(买受人)成为标的物的新的占有人的意思,而让予标的物的占有。……因此,新的命题是,让予所有权的真正的形态,使traditio与usucapio(标的物的使用的取得),而不是当事人之间的契约——即债权契约。”
在其1840年发表之名著《现代罗马法之体系》(System des heutigen romischen Rechts),萨维尼(F.Cvon Savigny)谓:“私法上契约,以各种不同制度或形态出现,甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约,其次是物权契约,并有广泛之适用。交付(Tradition)具有一切契约之特征,是一个真正之契约,一方面包括占有之现实交付,他方面亦包括转移所有权之意思表示。此项物权契约常被忽视,例如在买卖契约,一般人只想到债权契约,但却忘记Tradition之中亦含有一项与买卖契约完全分离,以移转所有权为目的之物权契约。”
萨维尼(F.Cvon Savigny)之严格区分债权行为与物权行为概念的观点,形成了物权契约独立性之说的原形。然而,自萨维尼(F.Cvon Savigny)创立物权行为概念以来,迄今已历时百余年。百余年来,关于何谓物权行为,即对于物权行为的概念是什么的问题,一直是各国民法学者众说不一,仁智互见的一个极有争议的问题。总的来说,近现代各国和地区民法学者关于物权行为概念的论述,大体有以下几种观点: 第一,从物权行为的目的出发界定物权行为。胡长清先生为:“物权行为者,发生物权法上之效果之法律行为也。有为单独行为者,有如所有权、地上权之抛弃是。有为契约者,如抵押权之设定是。其契约则称为物权契约。”我国台湾学者史尚宽、郑玉波等多采类似定义。但是,具备何等要件的法律行为始生物权法上的效力或可达物权变动之直接目的,依此定义难获明了。第二,从物权行为的构成角度界定物权行为。此见解大抵可归为两类:其一是物权的意思表示说,即认为物权的意思表示(包括物权的合意)本身即为物权行为(单独行为及物权契约),登记或交付则为其生效要件。德国目前三本具有代表性之物权法教科书的作者Baur,Westermann及Lent-Schwab、日本学者石田文次郎、我国台湾学者王泽鉴、大陆学者孙宪忠、崔建远等持此观点。其二是物权的意思表示与形式结合说,即认为唯有物权的意思表示与其形式(登记或交付)相结合,始得构成物权行为。德国著名学者Rosenberg,Wolf-Raiser,Ennecceerus-Nippeerdey等即认为:“就法律行为概念而言,以发生一定法律效果为必要,物权变动须以物权合意(意思的因素)与登记或交付相结合为要件。物权的合意本身尚不足引起物权变动,故非物权行为。”我国台湾学者姚瑞光、谢在全、大陆学者梁慧星、陈华彬、王利明、日本学者三和一博与平井宜雄等持此观点。
比较上述三种观点,我认为都不无道理。然而,需注意的是,迄今为止,各国家和地区的学者对于物权行为理论的研究似乎无不囿于德国民法典所倡导的物权行为的思想,而德国民法典是否完全地、彻底地、真正地继受了萨维尼(F.Cvon Savigny)的物权行为理论,则不无疑问。关于物权行为概念,1876年德国民法第一草案曾使用物权契约(dinglicher Vertrag)之概念,但认为未臻精确,受到批判。第二次委员会决定不采“dinglicher Vertrag”之语,而以dinglicher Einigung(物权的合意)代之,并表示dinglicher Einigung是否为物权契约,是一项法律理论构成(juristische Konstruktion)之问题,应由学说决定之。 结果,依德国民法典,依法律行为的物权变动,于不动产物权,原则上需有“物权的合意”(Einigung)与“登记”(Eintragung);动产物权,需有物权的合意(Einigung)与交付(Ubergabe)。 这样,交付或登记即变成不是在表示物权契约的成立而可以异时,但是物权契约,原本是内蕴于交付或登记行为中,从双方的意思表示中独立出来的东西,因此,完全割断它与交付或登记的联系是难谓恰当的。为了弥补这一缺陷,委员会决定,在不具备第828条第3项所定的形式时,物权契约采“撤回可能”(widerruflih)的法律构成,立法旨趣在于使物权契约于登记官吏的面前订定。因此,在德国法上,物权契约的运作是很清楚的,物权的合意,可以提前与债权合意时发生,或嗣后独立发生,重要的是,必须在登记或交付之时,“合意仍然存在”(einigsind),当然也不排除在登记或交付之时“同时”为之。但除非属于德国民法典第873条第2项的情形,合意是可以撤回的。又如物权人于完成合意后丧失行为能力,因合意已经作成,并不会受此影响。
遗憾的是,恰恰这种将物权的合意与交付或登记分离开来的做法,将后世民法学者引入了对物权行为理论的误解或曲解的歧途之中。值得提出的是,德国在以公证人为当事人的意思的确认机关之下,物权契约,实际上是与债权契约一道同时采公证证书的形式缔结的。这样以来,申请登记之际,登记官吏只需形式的、在窗口审查已然作成的以公证证书所表现的物权契约就可以了。 绕有趣味的是,法国的法典对于物权变动,尽管明示采意思主义,但这是在承认公证人习惯与书证优越原则所支配的法定证据主义之下被采行的,因此,在实际运作上,仍间接地要求当事人必须作成公证证书。从而可以说,法国民法在实际的运作上,采取了要式主义。 所以,法德两国的制度,尽管在表面上有其差异(一为意思主义,一为成立要件主义——登记主义),但在实务上并无差异。 因此,毋庸置疑。居今之时,由于公证主义的复活,物权契约被淹没于原因契约里,结果一如德国民法典立法过程中巴伐利亚州所言明的那样,承认物权行为独立性的实益因此丧失了。
需要强调的是,物权行为独立性理论所以遭遇如此尴尬的处境,其根本原因在于德国民法典将物权的合意与交付或登记分离开来的错误做法,这也背离了萨维尼(F.Cvon Savigny)的物权行为理论。人们所以会产生这样的误解,主要是人们长期以来浸淫于债权契约的阴影之中,而不知物权契约为何物,从而将契约完全等同于债权契约的缘故。对此,萨维尼(F.Cvon Savigny)在其1840年发表之名著《现代罗马法之体系》(System des heutigen romischen Rechts)第三卷的《契约》部分即曾指出,在所有类型的意思表示中,契约是一个最重要的总括性的意思表示。契约这一概念,不仅法律家熟悉,而且普通的人也熟悉,但问题在于人们往往不能统一地、正确地把握它,理解它。 他于19世纪初期在其大学讲义中即曾指出,为履行买卖契约或其他以转移所有权为目的之契约而践行之交付,并不是一种单纯的事实行为,而是含有一项移转所有权为目的之物权契约。 为了更加清晰地说明萨维尼(F.Cvon Savigny)的物权行为理论,让我们一同重温他的伟大宣言:“交付(Tradition)具有一切契约之特征,是一个真正之契约,一方面包括占有之现实交付,他方面亦包括转移所有权之意思表示。”董安生先生据此认为物权行为具有“二象性”特征,即指物权行为直接具有事实行为与法律行为的双重属性,它是事实行为与意思表示的融合。 并进一步说,尽管在民法理论上不妨将物权行为的内在因素抽象为意思表示和事实行为“两项要件”;但在现实形态上却必须将其理解为一项行为。试图将物权行为中所包含的意思表示和交付登记行为割裂为两项行为,或者试图单纯以物权合意来解释物权行为都是不正确的。实际上,交付行为也好,登记行为也好,其中必然包含有意思因素因素,此种意思表示在未受到法律调整时必然采取默示或践行的形式,这正是物权行为概念据以建立的理论依据。 的确,众所周知,任何内容都必须通过一定的形式表现出来,二者相互依存,是一个不可分割的统一体。“物权的独立意思表示与不动产登记和动产的占有交付之间的关系,是内容和形式之间的关系。” 我们不能将物权行为的形式(交付或登记行为)和物权行为的内容(物权合意)割裂开来分别予以法律评价,正如我们无法将债权行为的形式(口头或书面方式)和债权行为的内容(债权合意)割裂开来分别予以法律评价一样。不认清这一点,就无法真正把握物权行为。实际上,于动产物权变动,交付既不是事实行为,也不仅仅是物权契约的一小部分,其本身就是物权契约。物权契约除了交付以外再也没有什么了。德国普通法学就是把“交付”本身解作权契约的。亦即:认为以物权变动为目的的当事人的意思,是以“交付”这一行为来表现的,是一个要式行为。德国物权法草案的起草者约霍夫(Johow-Preuben)的想法大抵与此相同。他说:“登记,是通过它而使权利发生移转并使权利得以设定的,(意思)表示(Erklarung)的有效要件的形式(Form)”。 但是,令人遗憾的是,第一次委员会对于约霍夫(Johow-Preuben)在《物权法》(草案)的理由书中把“登记”解作物权契约的形式(Form),温德沙特(Windscheid)把普通法上的“交付”(Traditio)解作以“交付”(占有的让与)这一形式所缔结的契约的正确做法未表同意。
行文至此,通过对传统物权行为理论,尤其是1896年《德国民法典》颁布以来的物权行为理论的检讨,我们至少可以得出这样一个结论:所谓物权契约,系指以直接发生物权变动为目的的法律行为。于动产物权变动,其物权契约是交付行为;于不动产物权变动,其物权契约就是“登记行为” 。就此而论,物权契约是客观存在的,可谓有其独立性。须强调的是,物权行为存在态样具有特殊性,物权行为中的意思表示不能脱离交付和登记行为独立存在,必须借助交付和登记行为的存在,体现自身的存在。因此,与债权契约的形式是口头或书面方式不同,物权的唯一形式就是交付或登记行为。此点再三提请注意,切勿等闲视之!试图将物权行为中的抽象的意思表示因素稳定下来,使之实在化和要式化,从而使之与交付或登记行为分裂为两项行为,无疑是错误的。换言之,只有当存在交付或登记行为时,才存在物权变动的合意,也才能进行是否存在物权行为这样一个法律事实的判断。
从比较法的观点看,任何国家的民法理论,只要存在一个债权、物权等基本民事权利体系的划分,那么它在法律行为的分类中就必然有债权行为与物权行为的区别。对于这一点,我国台湾学者苏永钦说得非常好,他说,“当民法决定藉法律行为这样高度抽象的概念,而非买卖、租赁这样中度却与生活的交易概念较为贴近的概念,来落实私法自治的理论,又决定把相对的、请求性质的债权,与绝对的、支配性质的物权区隔时,生活中的一笔交易可能在法律关系上要拆解为数个行为,就已无可避免了。在此一体系下的买卖,既只就财产权与金钱互负移转的义务有合意,而非对支配权移转本身有合意,则买卖只能创造买受人的物权移转的债权,和出卖人的金钱移转债权,而不能创造物权移转的效力,可以说是逻辑的结果。”如果彻底否认物权行为,将会导致“整个物权法制度本身无论在体系上还是在逻辑上都陷入矛盾”。 事实上,物权契约独立性不仅有重大的理论意义,而且具有深厚的现实基础。“从交易上实际情况看,例如不动产的买卖,当事人一般会认为,买卖标的所有权的移转,非在缔结买卖契约时,而是在登记、交付、支付价金这些外部表象发生之时。且人们的一般观念,以至交易习惯,亦通常认为只有存在这些表象,标的物的所有权才发生移转。” 因此,债权行为与物权行为在概念上加以区别,系法学上一项重大成就,并符合当事人之价值。
(二)物权契约无因性理论(又称抽象原则)
在提出了物权行为独立性之后,对于物权行为无因性,即作为原因的债权行为有效成立,但物权行为本身并不受影响的问题,萨维尼(F.Cvon Savigny)又是怎样议论的呢?据考,萨维尼之明确言及物权行为无因性,是他在论及意思表示的错误时。他在《现代罗马法体系》里写道:“Tradition虽有错误,但仍完全有效,丧失所有权之人,仅能以不当得利之规定请求返还。” 萨维尼本人并未把作为物权行为的交付,和作为原因行为的债权行为解作两个彼此对立的概念,并明确提出后者的无效不能引起前者的无效这一一般性的主张。但对于交付系因“错误”(如一方打算赠与,而对方却误认为消费借贷)而为时,可否引起所有权的移转,这远在罗马法时代的乌尔比安和尤里安的法言中便作为例子(让与人怀抱赠与,受让人怀抱消费借贷的意思)而加以了讨论,并指出“基于错误的买卖契约是不可撤销的买卖契约,基于错误的交付也是完全有效的” 。萨维尼是如何使“错误不会对契约的效力产生影响”这一命题获得正当化的呢?他首先强调,相对于所有权让与的“交付”这一物权契约而言,作为原因行为的债权行为只不过是其“动机”, 又谓:“这一结论,现在需要从对它的各种各样的攻击中受到保护。这一结论的最大优点在于,它是从自由意思本身的本性中推导出来的。自由意思的存在与作用,同动机之正确与否无涉”。可见,由于从正面为此正当化奠定基础的罗马法的法言,无论如何是无从找到的,萨维尼对意思表示的错误场合的无因性思想的论述,是抛开罗马法的法言而不得不援引“自由意思的本质”这一哲学的原理来展开的,这就为后世的学者把错误场合的无因性理论思想全面地发展为一般的无因性思想举行了奠基礼。
因traditio(交付)这一物权契约,系超然独立于债权契约而存在,故如果出卖人依有效的traditio而移转标的物的所有权时,纵其出让标的物的所有权的动机存有瑕疵(或动机有错误),标的物的所有权之发生移转的效力也不受影响,出卖人仅可依condictiosine causa(不当得利的返还请求权)等,请求返还。 这样,物权契约无因性(或抽象原则)便被创制出来了。
由此可见,物权契约无因性并非是物权契约独立性的必然逻辑结果,而是在坚持“错误不会对契约的效力产生影响”的前提下才会得出的结论。值得注意的是,物权行为无因性一经创立即抛弃了其所成立的这一基础而径被认为系物权行为独立性的必然逻辑结果了。为期明了,特图示如下:
大前提:错误不会对契约的效力产生影响;
小前提:1、物权契约独立于债权契约——物权契约区分原则;
2、债权契约的不成立、无效或被撤销构成物权契约的动机错误;
结论:物权契约有效成立——物权契约抽象原则。
毋庸置疑,只有大小前提的各项判断正确无误,物权行为无因性才会成立。然而,“错误不会对契约的效力产生影响”这一大前提是否成立,就不无疑问。现代各国立法普遍表明,错误会对契约的效力产生影响,虽然不尽一致。有规定为无效者,如日本民法;有规定为可撤销者,如德国民法及我国台湾民法。 王泽鉴先生亦谓:“表意人得为撤销之错误的意思表示有:1、意思表示内容有错误(内容错误)。2、表意人若知其事情即不为意思表示(不知,表示行为错误)。3、关于当事人之资格或物之性质的错误。4、意思表示,因传达人或传达机关不实。至于所谓动机错误,原则上不影响意思表示的效力。”其理由称“动机存于内心,非他人所得窥知,自不许表意人主张撤销,而害及交易安全。此项意思形成上错误的风险应由表意人自己承担,自我负责。” 但是王泽鉴先生又认为,“在双方动机错误(错误同时发生于法律行为双方当事人)的情形下,双方当事人系以一定事实的发生或存在作为法律行为的基础,此项法律行为基础不存在的风险,应由双方共同承担,从而不能径认系‘动机错误’,不影响法律行为的效力,……纵使赋与受有不利的一方当事人撤销权,亦非合理,因其须对相对人负信赖利益的赔偿责任。其较能兼顾双方当事人利益的解决方法,系依诚实信用原则调整当事人的法律关系”。 可见,错误制度的困难就在于如何使基于错误而推翻业已存在的合同正当化。在大陆法系中,错误制度发挥作用,其机理是对当事人意思质量的关系和对合同内容(后果)公正的强调。普通法国家尽管对大陆法系单纯地基于内容公正而对意思自治横加干预的做法抱有深深的怀疑,他们也认为“共同错误(当事人双方就同一事实发生了相同的认识错误)较易成立一项有效的立约抗辩。因为在这样的案件中,双方当事人的假定都是虚假的,而且都不存在合理的信赖,解除合同、恢复原状并不会使哪一方受到特别的损害,而受到不利影响的一方却可以得到特别的保护”。在处理共同错误的案件时,普通法与大陆法的立场接近,都以错误的严重性作为主要的考虑因素。 因此,从比较法的角度看,各国民法均承认双方动机错误会对契约的效力产生影响。另一方面,“在法律交易上,物权行为多以债权行为为基础,并以履行基于债权行为所生之义务为目的”, 毫无疑问,作为原因的债权行为是物权行为的双方当事人的动机。因此,债权契约的不成立、无效或被撤销即构成物权契约的双方动机错误。这样,当债权契约不成立、无效或被撤销时,物权契约的效力应受其影响,为合理地兼顾当事人利益和交易安全,我们应据此确立物权行为有因性,使物权行为也随之无效。至此,我们清楚地看到,由于“错误不会对契约的效力产生影响”(萨维尼的“错误理论”之核心)这一立法政策已被现代各国彻底抛弃了,因此,物权行为无因性自无适用之余地。相反,物权行为有因性原则的确立方符合世界潮流的发展。为期明了,特图示如下:
大前提:双方动机错误会对契约的效力产生影响;
小前提:1、物权契约独立于债权契约——物权契约区分原则;
2、债权契约的不成立、无效或被撤销构成物权契约的双方动机错误;
结论:物权契约也无效——物权契约有因性。
讨论至此,人们也许会产生一个疑问:既然德国民法否认“错误不会对契约的效力产生影响”,为什么又承认物权契约无因性,这岂不是自相矛盾吗?对此,我们有必要了解一下德国民法立法理由是如何说明物权契约无因性的合理性的,其称:民法既然将债权与物权作为全然不同的权利体系加以把握,因此也就必须承认它们在各自体系上的独立的变动原因。换言之,在民法体系中,物权既然被赋予了与债权不同的独立地位,因此其变动原因也就当然不再受债权原因的左右,这一点正是民法的逻辑体系的要求所在。毋庸置疑,这是对萨维尼(Savigny)倡导、巴尔(Bahr)与温德沙特(Windscheid)等人继承并加以传播的物权契约理论的忠实的皈依。但是,正如前文所述,物权契约无因性一经创立即抛弃了其所成立的基础而径被认为系物权契约独立性的必然逻辑结果了。此一谬论流传至今,一直成为人们根深蒂固的偏见和顽疾!对于这一谬论,德国著名学者赫克(Heck)曾予以批驳道,所谓物权行为的有因性、无因性,并不是一个逻辑上的问题,也不是一个自然事实上的问题,相反完全是一个立法政策判断上的问题。 可惜的是,他未能进一步指出此处的立法政策就是指是否确认“错误不会对契约的效力产生影响”这一命题。
行文至此,我们清楚地了解到,物权契约独立于债权契约,并不能逻辑上直接得出物权行为无因性这一结论。物权契约的有因性、无因性问题,关键在于立法者对于“错误,尤其是双方动机错误,是否会对契约的效力产生影响”所作的价值判断和利益衡量。纵观各国民法立法,莫不承认双方动机错误会对契约的效力产生影响,因此,为保证立法政策的一致性,有必要摈弃物权行为无因性而采纳物权行为有因性原则。至此,历史经过一次循环,又回归于“取得权源与取得方式”这一重大的物权取得理论。值得提出的是,债权契约虽然仍为取得权源,但是,原本不过是单纯的占有的移转的事实行为的“取得方式”,现今应被解为作为独立的法律行为的物权行为,并使之成为所有权变动的直接的驱动力,此点再三强调,请务必注意!关于所有权的移转的“取得权源与取得方式”的思想所以历久不衰,以至近现代民法立法所广为接受(尽管理解不同),并最终形成为现代民法关于所有权移转的基本理 论,除了它本身合于人类对于所有权交易的感性与理性认识外,更重要的是的还在于,它是植根于罗马法这一近现代民法之法源的深厚土壤中的。

Rebuilding the Theory of Action of Real Rights
Abstract: By analyzing the traditional theory of juristic acts of real rights, the article is attempting to restructure it. On the basis of its new meaning, the abstract nature of juristic acts of real rights is thoroughly criticized and denied. Therefore, a new theory of juristic acts of real rights has come into being.
Key words: action of real rights; doctrine of separability; abstract principle

注释:
陈华彬著:《物权法研究》,金桥文化出版(香港)有限公司2001年版,第157-158页。
前引(1),陈华彬书,第160页。
[日]谷口贵都著:《物权契约的历史的展开》(一)第174页;转引自前引(1),陈华彬书,第166页。
王泽鉴著:《物权行为无因性理论之检讨》,载《民法学说与判例研究》(一),中国政法大学出版社1998年版,第263页。
参阅王利明著:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第44-45页;梁慧星主编:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第144-147页;王泽鉴著:《总则编关于法律行为之规定对物权行为适用之基本问题》,载《民法学说与判例研究》(五),中国政法大学出版社1998年版,第5-9页。
彭诚信著:《我国物权变动理论的立法选择》,载《中国民法学精粹》(2001年卷),机械工业出版社2002年版,第142页。
Protokolle zum BGB III,S.第56-59页;转引自前引(5),王泽鉴书,第6页。
[日]我妻荣著,有泉亨补订《物权法》,第54 页;转引自前引(1),陈华彬书,第75-76页。
苏永钦著:《物权行为的独立性与相关问题,载《民法物权•争议问题研究》,(台)五南图书出版公司1999年版,第43页;转引自前引(1),陈华彬书,第189页。
[日]七户克彦著:《德国民法上不动产让与契约的要式性》,第300页;转引自前引(1),陈华彬书,第202页。
[日]七户克彦著:《不动产物权变动中的意思主义的本质—以买卖契约为中心》,载《庆应大学院法学研究科论文集》第24号,第121页;转引自前引(1),陈华彬书,第202页。
[日]镰田熏著:《不动产物权变动I》,载《法学教室109号》,第62页;转引自前引(1),陈华彬书,第203页。
前引(1),陈华彬书,第203页。
前引(1),陈华彬书,第169页。
王泽鉴著:《物权行为无因性理论之检讨》,载《民法学说与判例研究》(一),中国政法大学出版社1998年版,第262-263页