民事法律渊源探析

刘亚利


　　民法的渊源的是指民事法律规范借以表现的形式，它主要是表现在各国家机关根据其权限范围所制订的各种规范性文件之中。
　　一、宪法
　　宪法是国家的根本法，由全国代表大会制定，并具有最高的法律效力。宪法中关于社会主义建设的方针和路线的规定、关于财产所有制和所有权的规定、关于公民基本权利和义务的规定等，都是调整民事关系的重要法律规范，也是《民法通则》和各种单行民事法规必须遵循的法律依据。近年来，我国一些地方的法院在民事和经济审判中，在缺乏实体法依据时，曾援引宪法为依据，表明宪法具有可司法性。
　　二、民事法律
　　民事法律是由全国人民代表大会及其常委会制定和八面威风的民事立法文件，是我国民法的主要表现形式。其中，《民法通则》在民事法律中具有特别重要的意义，它是我国基本的民事法律，其仅次于宪法。在合同法方面，我国已于1999年3月15日由九届人大二次会议通过了《中华人民共和国合同法》，并于1999年10月1日生效。在特权法方面，我国已制定了土地管理法、城市房地产管理法、担保法等法律。在知识产权法方面，我国已颁布了专利法、商标法、著作权法。在亲属法方面，我国有婚姻法、继承法、收养法。在商法方面，我国已制定了公司法、保险法、海商法、票据法、证券法等法律。可见，我国民事立法的基本规则已经建立，但仍然需要制定一部民法典予以完善。
　　三、国务院发布所事法规、决议和命令
　　国务院是最高国家行政机关，它可以根据宪法、法律和全国人民代表大会常务委员会的受权，制定、批准和发布法规、决议和命令，其中有关民事部分的法规、决议和命令，是民法的重要表现形式，其效力仅次于宪法和民事法律。
　　四、最高人民法院的指导性文件
　　最高人民法院是我国的最高审判机关，依法享有监督地方各级人民法院和各专门人民法院审判工作的职权。为了在审判工作中正确贯彻执行法律，它可以在总结审判实践经验的基础上发布司法解释性文件，包括发布在审判工作中适用某个法律的具体意见（如颁布《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》，以及对具体案件如何适用法律作出批复。
　　五、国务院各部委依据法律、行政法规所规范性文件
　　上述规范性文件又称为行政规章，规章并不属于立法，但在司法审判活动中，行政规章应当作为裁判的重要参考。
　　六、地方性法规
　　地方各级人民代表大会、地方各级人民政府、民族纂驱的自治机关在宪法、法律规定的权限内所制定、发布的决议、命令、地方性法规、自治条例、单行条例中有关民事的法律规范。尽管地方立法必须依据宪法、法律、行政法规而制定，在效力范围上具有从属性，且在适用范围上具有地域局限性，但地方性法规也是地方国家权力机关依据垢受权而制定的法规，同样具有洪都拉斯的效力，属于洪都拉斯重要渊源。
　　七、国家认可的民事习惯
　　在我国，作为民渊源是受限的，只有经国家认可的习惯，才具有所法渊源的意义。我国是幅辽阔的多民族国家，在少数民族聚居在地区习惯在民法渊源中具有一定的意义。如1951年最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复中指出：“如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理。”
　　最后需要讨论建立判例法的问题。我国传统上属于大陆法系，不承认判例法的地位。我们认为，我国虽为成文法国家，但建立判例制度不仅将我国历史上重视判例制度的必要性具体表现为：第一，判例法与成文法各具特点，很难说谁优谁劣。最佳办法是将两者融为一体，相互取长补短。正是由于这一原因，至本??岳矗?乇鹗堑诙?问澜绱笳揭岳矗?酱蠓ㄏ翟诜?尚问椒矫嫦嗷ソ咏?腿谇ⅲ?鱿至艘恢帧扒魍?窒蟆！钡诙??游夜?乃痉ㄊ导?纯矗??⑴欣?贫扔蟹ü僭诓门兄姓?肥视梅?伞Ｅ欣?旧硎钦?肥视梅?伞⒔馐头?傻难?澹?虼俗裱?壤??导噬衔?ü僬?饭苡梅?商峁┝酥傅肌５谌??邢拗品ü俚淖杂刹昧咳āＳ捎谀壳?W法规定较为原则、抽象，特别是由于立法沿不完善，因此给法官的自由裁量留下了很大的空间，这就需要通过判例对此种自由裁量权作出知觉的限制，了防止自由裁量权被览胜。因为按照遵循先例的要求对于相同或相似的情况，必须适用相同的规则，判决的结果应当大体保持一致。法官不可随意地行使自由裁量权，而应受对法律的适宜笔准确的裁判示范作用的先例的拘束。保障判决的大体一致性，也可以充分实现法的安全价值。第四，有利于尽快提高法官裁判质量。为保障司法公正、提高裁判质量，必须要通过建立判例制度，为法官制作判决书提供良好的样板。每一个待命都是在事实的认定和说理方面的标本，法官必须要按照先例来制作判决书，既要讲楚事实，又要讲楚道理，做到严格执法、以理服人、公正裁判。


北安市人民法院 刘亚利

黑龙江省人民政府


黑龙江省查处利用经济合同进行违法活动案件的暂行规定
黑龙江省人民政府


第一章 总 则
第一条 为治理经济环境，整顿经济秩序，打击利用经济合同进行违法活动的行为，保障经济合同当事人的合法权益，根据《中华人民共和国经济合同法》和国家有关规定，结合我省实际情况，制定本规定。
第二条 本规定适用于本省查处利用经济合同进行违法活动尚不够刑事处罚的案件。
第三条 查处利用经济合同进行违法活动案件应做到事实清楚、证据确凿、责任明确、程序完备、处理恰当。
第四条 本规定由县以上各级工商行政管理机关组织实施。

第二章 利用经济合同的违法行为
第五条 假冒其他组织或个人名义签订经济合同，牟取利益的。
第六条 伪造经济合同，骗买骗卖，牟取利益的。
第七条 为不法分子提供合同文书，牟取利益的。
第八条 非法转包经济合同，从中渔利的。
第九条 把经济合同作为标的物进行交易，牟取利益的。
第十条 利用经济合同倒卖国家限制流通的物资及其调拨单、提货单、批文、指标等，牟取利益的。
第十一条 利用签订、屡行经济合同之机行贿受贿，损害国家和社会公共利益的。
第十二条 其他利用经济合同进行违法活动的行为。

第三章 处 罚
第十三条 对利用经济合同的违法行为，由工商行政管理机关根据情节轻重，给予下列处罚：
（一）返还财物；
（二）赔偿损失；
（三）没收违法行为所用的物资或货款；
（四）没收非法所得；
（五）罚款；
（六）停业整顿；
（七）吊销营业执照。
以上各项，可以单处，也可以并处。
第十四条 对构成本规定第五条行为的，除没收非法所得、责令返还财物、赔偿损失外，处以骗取财物额的10－20％罚款，最低不少于一百元。情节严重的，处以骗取财物额的一至二倍罚款。
第十五条 对构成本规定第六条行为的，除没收非法所得、责令返还财物外，处以骗取财物额的10－50％罚款。情节严重的，停业整顿或吊销营业执照。
第十六条 对构成本规定第七条行为的，除没收非法所得外，处以一百元以上、三千元以下罚款。给他人造成损失的，还应负连带赔偿责任。
第十七条 对构成本规定第八条行为的，除没收非法所得外，处以非法所得额的40－50％罚款。
第十八条 对构成本规定第九条行为的，除没收非法所得外，处以一百元以上，三万元以下罚款。
第十九条 对构成本规定第十条行为的，除没收非法所得外，对倒卖国家限制流通的物资的，处以非法经营额20％以下罚款；对倒卖调拨单、提货单、批文和指标的，处以非法收入额一至二倍罚款。情节严重的，停业整顿或吊销营业执照。
第二十条 对构成本规定第十一条行为的，除没收行贿受贿财物外，处以行贿受贿财物额的30－50％罚款。
第二十一条 对构成本规定第十二条行为的，按照有关规定给予处罚。
第二十二条 主管部门批准、认可或参与利用经济合同进行违法活动的，应负连带责任。
第二十三条 对利用经济合同进行违法活动的直接责任人及其直接领导者，由主管部门给予行政处分。
第二十四条 违反本规定构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十五条 罚没款一律上交同级财政部门。

第四章 查处权限和程序
第二十六条 对于利用经济合同进行违法活动的案件，先由发现地工商行政管理机关查处，但属下列情况之一者除外：
（一）有较大影响或违法合同金额五十万元至五百万元以内的案件，由行署、市工商行政管理机关查处；
（二）有重大影响或违法合同金额五百万元以上的案件，由省工商行政管理机关查处；
（三）下级工商行政管理机关查处确有困难的案件，应报请上一级工商行政管理机关查处；
（四）上级工商行政管理机关，可以指定下级工商行政管理机关查处有关案件；
（五）结案后执行有困难的，可移交违法行为当事人所在工商行政管理机关查处。
第二十七条 管辖权发生争议的，由争议双方协商解决，协商不成时，报请共同上级工商行政管理机关指定管辖。
第二十八条 利用经济合同进行违法活动的案件的立案和结案，必须按程序审批。办案人员应认真查证核实。根据情节轻重，作出处罚决定，并制作《违法合同处理决定书》。
第二十九条 在经济合同仲裁中，发现利用经济合同进行违法活动时，应即终止仲裁，按本规定立案查处。
第三十条 在查处利用经济合同的违法案件中，为保护公民和法人财产不受损失，必要时可采取如下措施：
（一）封存或扣留实物；
（二）冻结当事人的银行存款；
（三）变卖不易保存的货物，保存价款。
以上措施可以并用。
第三十一条 被处罚当事人对处理决定不服的，可在收到《违法合同处理决定书》之日起十五日内，向上一级工商行政管理机关申请复议。上一级工商行政管理机关收到申请复议之日起三十日内作出复议决定（疑难案件，经局长批准，可适当顺延，但最多不得超过三十日）。对复议决
定不服的，应在收到复议决定十五日内，向人民法院起诉。逾期不申请复议或不起诉，又不执行的，由工商行政管理机关强制执行。
第三十二条 被处罚当事人对发生法律效力的《违法合同处理决定书》应在十日内自动执行。对拒不执行的，由工商行政管理机关从当事人银行帐户中强行划拨。对执行有困难的，由工商行政管理机关向同级人民法院申请强制执行。
第三十三条 上级工商行政管理机关发现下级工商行政管理机关已发生法律效力的处理决定有错误的，应予以撤销，责令其重新处理，也可以直接处理。
第三十四条 违法合同金额十万元以上的案件，结案后报行署，市工商行政管理机关备案；五十万元以上的案件，报省工商行政管理机关备案。
第三十五条 利用经济合同进行违法活动的当事人，拒绝、阻碍工商行政管理机关工作人员依法执行公务的，由公安机关依照有关规定给予治安处罚；构成犯罪的依法追究刑事责任。
第三十六条 各级工商行政管理机关工作人员，应忠于职守，依法办案；以权谋私、徇私舞弊的，由工商行政管理机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第三十七条 本规定所称“以上、以下”含本数在内。
第三十八条 本规定由黑龙江省工商行政管理局负责解释。
第三十九条 本规定与国家规定相抵触时，按国家规定执行。
第四十条 本规定自公布之日起施行。



1989年5月1日