【案情回放】

1996年，中药专家姜某申请一项名称为“一种具有排毒解毒调补养身养颜作用的中药复方制剂”的发明专利，2000年获得授权，2006年姜某将该专利的独占实施权授予原告盘龙云海公司。该专利权利要求载明的必要技术特征为：白术150-240份、枳实100-160份、荷叶60-120份、大黄100-180份、芒硝40-90份、西洋参100-180份、清羊参50-120份、小红参50-120份、肉苁蓉100-180份。

1995年，原告获得地方药品管理部门批准生产“排毒养颜胶囊”，当时没有公开药品处方。1998年，原告起草的“通便消痤胶囊”处方公开登载于卫生部颁布的《药品标准》中药成方制剂第二十册中，其处方为：白术180g、枳实120g、荷叶90g、大黄150g、芒硝20g、西洋参150g、青阳参90g、小红参90g、肉苁蓉150g。经查明此药系“排毒养颜胶囊”曾用名，两者实为同一药品。此药的原料药材组成与涉案专利一致，除芒硝剂量之外，其他原料药材的剂量在专利剂量幅度之内。2009年，被告桑海制药厂获得国家药监局批准生产“排毒养颜片”，该药品处方与“通便消痤胶囊”（即“排毒养颜胶囊”）完全一致，主治功能相同。原告认为被告生产的药品侵犯其享有独占实施权的专利权，遂将被告诉至法院。

一审法院经审理认为，原告未能举证证明“排毒养颜片”处方的芒硝剂量是对涉案专利芒硝剂量的等同替换，遂驳回了原告的诉讼请求。原告不服上诉。2012年2月，云南省高级人民法院作出维持一审判决、驳回上诉的终审判决。

【各方观点】

中药处方是由特定剂量的原料药材组合而成，由于中医的治疗讲究的是随病症的差别来增减原料药材及剂量，如果两个处方的部分原料药材不同或者相同原料药材的剂量不同，所针对的病症与治疗效果可能有别。所以在案件审判中，当专利处方与被控侵权处方的原料药材不同或者相同原料药材的剂量有差异时，若原告主张等同替换侵权会引发广泛争议。

原告认为：组成中药处方的各原料药材从功效来看有君臣佐使之分，君药是治疗主要病症的关键药材，而臣、佐、使药是对君药的治疗效果起到辅助或平衡作用的配药。因此，君药药材及其剂量配比关系才是中药处方的核心技术特征，臣、佐、使药及其剂量则可以进行简单调换，不会影响处方的治疗效果。在专利处方中芒硝处于臣药地位，被控侵权处方对芒硝剂量的改变不会导致治疗效果发生明显变化，故构成对专利处方的等同替换，构成侵权。

被告认为：与专利处方比较，被控侵权处方中芒硝剂量改变是显著的，而且原告自己生产的药品“排毒养颜胶囊”也没有严格采用涉案专利处方，可见芒硝剂量的改变产生了优于专利的治疗效果，不属于等同替换。

某中药专家认为：在涉案专利处方和原、被告共同采用的处方中，芒硝确实不是君药，该药起到的作用是抵消君药过强的促排泄效果对人体机能的损害。根据药理知识和经验分析，芒硝剂量从40份降为20份应当不会对专利处方的疗效和安全性产生明显影响，属于简单的变化。

某知识产权专家认为：等同替换是对专利保护范围确定性原则的突破，如果适用过于宽泛必然损害专利私权与公共领域之间边界的稳定性和可预见性，侵蚀公众使用已有技术进行创新的空间。因此，原告主张等同替换必须充分举证证明，不能以简单推断就予以认定。

【法官回应】

肯定非等同替换是保障技术进步与创新的必要手段

1．肯定和支持对在先专利技术进行非等同替换是专利法隐喻的价值

专利制度的根本宗旨是保障技术进步与创新，它不能仅靠加强创新技术的专有权来实现，维持已有技术信息的可使用性同样重要。专利制度的一项重要功能是：用有期限的专有垄断权来换取技术发明人公开其发明内容。公开的目的是使公众了解、学习和使用新技术。显性的价值是提供充分的技术信息给相关公众，避免重复研发，节省社会成本。但更重要的隐喻价值是为公众创造学习新技术的途径，鼓励和支持对已有技术进行改进或革新，不断生产有益于社会的新技术成果。从属专利就是彰显这一制度价值的典型代表，虽然发明者学习并完整使用了他人在先专利技术，法律依然肯定了它的存在价值，如果过度保护专有权，排斥一切方式对专利技术的使用反而会抑制技术进步和创新。

故而，在专利侵权案件的审理中，当被控侵权技术方案没有完全覆盖专利，存在对应性的不同技术特征，原告就此主张等同替换侵权时，法官应顾及立法隐喻的价值，改变审判思维，谨慎评判：肯定并支持对他人专利实施有价值的技术替换，应把被控侵权技术方案中不同技术特征假定为非等同替换，而等同替换只是特例，所以应由原告负担积极举证责任，并且须设定较高的证明标准，以此维持已有技术信息的可使用性，保障公共利益。除非查明被控侵权技术方案的不同技术特征是对专利对应技术特征简单且无价值的替换，其意在规避专利权，方能判定为等同替换侵权。

2．起到基本相同的功能和效果的不同技术特征之间，并非一定是没有价值的简单替换关系

等同技术是以基本相同手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的技术特征。对功能和效果相同但技术特征完全不同的两个技术方案，各自具有独立的价值，互不等同已经形成共识。正所谓条条大路通罗马，每一条路都是具有存在价值和意义的事物。对于有部分技术特征相同的两个技术方案，对应的不同部分在功能和效果上应当是雷同的，否则两个技术方案整体功能和效果将会有差异，但这也并不当然构成无价值的等同替换。

两个技术方案中不同技术特征的对应模式可能是单一技术对单一技术，也可能是组合技术对组合技术，还可能是组合技术对单一技术。组合技术是指由多个单技术组合起来发挥出一种功效，每一种技术组合本身就是一个有价值的小方案，尤其是被证明具有新颖性或者创造性时，所以组合对组合模式通常不能判为简单替换。至于组合对单个的模式，组合相对于单个技术而言肯定是繁琐的，如果将组合技术简化为单个技术还能发挥相同的功效，这种改变应当是立法所追求的革新与进步。因此，组合对单个模式更不能随意判为等同替换。

单个对单个模式（两个技术方案存在一个对应的不同技术特征）是司法实践中最常遇到的情况，与组合技术不同单个技术特征通常不具有创造性，容易构成简单替换。但是仍然有例外：由于具有相同功效的单个技术非常多，大多数是本领域内普通技术人员都了解的，但是有些却不同，比如只有持有人才掌握的保密技术、需要具备高级技术水平才能理解和运用的高新技术、最近才公开的新技术，以普通技术人员的知识能力、信息渠道和职业敏感性难以获取并掌握这些技术。可以推知，当普通技术人员打算对他人专利技术进行简单替换时，其“技术库”中很难存有这些特殊技术，只有少数人（秘密技术持有者、高级技术人员或者有特殊获取条件者）方能使用这些技术实施替换。那么引入这类高新或者保密技术替换他人专利中的对应技术肯定是有价值的，因为这对于技术进步、新技术推广和启发创新是非常有益的实践，这也正显现了手段的非显而易见性或者非容易置换性要件所要实现的隐性目标——给非等同替换予合法性。因此，法官理应对单个模式下的等同替换主张施以严格、合理的审查，制定合适的证明标准。

3．等同替换主张与非等同替换反驳的证明标准

等同替换是先主张，原告应负担先举证的责任，根据对应模式的不同，证明标准则有所差别。当对应模式呈组合对组合或者组合对单一时，应当满足极高盖然性的证明标准。单个对单个时，证明标准可所有下降，但仍要达到很高盖然性。

非等同替换反驳是后主张，须待原告举证满足证明标准后，方轮到被告举证。等同替换是对专利字面保护范围的扩张，天然具有破坏法律行为边界稳定性的负面作用，同时如前所述为了保障技术进步和创新，法官应先行假定被控侵权技术是非等同替换，故被告为其反驳主张所负的证明标准与原告不能对等：被告只需举证支持能够减弱原告主张盖然性的反驳理由，使其降低至有效盖然率之下即可完成举证。

本案中，原告能够证明其专利处方与被控侵权处方不同之处仅在于芒硝的剂量（属于单个对单个对应模式），且芒硝属于臣药，通过药理分析推断，剂量的变化对处方的整体功效应无明显影响，中医药领域内的普通技术人员容易做到如此替换。由于没有经过临床试验证明两处方功效的异同，如果我们认为原告满足了等同替换的证明标准，那么也只是勉强达标，被告的反驳证据很容易将其从及格线上拉下来。被告举证支持了两个反驳理由：第一，虽然芒硝是臣药，其剂量在处方总剂量中所占比例不大，但是与原告专利要求中载明的芒硝最低剂量比较，被控侵权处方使用的剂量低了一半，从这个角度衡量差异不可谓不大；第二，原告申请了处方发明专利，按常理本应该按专利方案报批并生产药物，但令人不解的是，原告报批的“排毒养颜胶囊”处方中芒硝却未按专利要求载明的剂量幅度来使用（被控侵权的“排毒养颜片”也是照此标准执行），那么有理由相信改变后的芒硝剂量比专利剂量的临床效果更好，原告遂才放弃实施专利方案。两审合议庭均认为，被告这两个理由足以将原告等同替换主张的盖然性拉到及格线下，据此驳回了原告等同替换侵权的诉讼主张。

（作者单位：云南省昆明市中级人民法院）
商务部


商务部关于开展二手车交易市场升级改造示范工程试点的通知

商建函[2010]941号


河北、山西、吉林、安徽、福建、河南、广东、重庆、四川、云南、陕西商务主管部门：
　　根据《国务院办公厅关于搞活流通扩大消费的意见》（国办发[2008]134号）和《财政部关于下达2010年度国内贸易信用险补助等商贸流通服务业发展专项资金的通知》（财建[2010]776号）精神，为建立现代化二手车流通体系，提供公开透明的市场环境，促进二手车流通，决定2010年在你省（市）开展二手车交易市场升级改造示范工程试点。现将有关事项通知如下：
　　一、指导思想、目标和任务
指导思想：按照国务院搞活流通、扩大消费的总体要求，通过政府政策引导、企业自主建设，支持有条件的二手车交易市场进行升级改造，增加交易透明度，提升服务功能和品质，激发二手车流通活力，促进汽车消费。
　　主要目标和任务：通过财政支持，引导企业以提高信息化水平、推进市场服务功能升级、改善交易环境为重点进行升级改造，促进二手车交易量持续增长。
　　二、试点企业条件
　　申报二手车交易市场升级改造示范工程试点的企业应具备以下条件：
　　（一）符合城市商业网点规划，正式开业3年以上，并已向省级商务主管部门备案；
　　（二）组织机构、规章制度健全，运营规范，具有带动和辐射作用；
　　（三）经营面积在10000平方米以上，设有不少于300平方米的二手车交易大厅，能够为二手车经营主体提供固定场所和设施，具备查验车辆法定证明及凭证和办理鉴定评估、转移登记、保险、纳税手续等服务功能；
　　（四）东部地区年交易量不少于1万台，中部地区和东北地区年交易量不少于3000台，西部地区可适当放宽；经营状况良好，具有改造所需的配套资金；
　　（五）遵守《二手车流通管理办法》（商务部 公安部 工商总局 税务总局令2005年第2号），没有违法违规行为；
　　（六）制定二手车交易市场升级改造实施方案；按时上报二手车交易、价格等信息统计报表。
　　三、升级改造重点
　　按照《二手车交易市场升级改造建设规范》（附件1）的要求，重点进行二手车交易市场信息化和服务功能的升级改造，主要包括以下内容：
　　（一）建立二手车交易信息管理系统。主要功能应包括车辆入库管理、库存管理、出库管理、报表、数据传输等，实现二手车交易流程全方位的电子化管理。
　　（二）建立二手车交易服务信息管理系统。包括交易车辆信息及价格发布平台、消费者查询系统、交易流程控制系统、保障交易安全管理制度等。
　　（三）建立二手车交易市场信息管理系统。主要包括驻场商户管理、人力资源管理、员工绩效考核、闭路监控系统及安全、消防报警系统等。
　　（四）改造二手车交易大厅，完善相关设施，具备办理交易服务、信息查询、鉴定评估、转移登记、保险、纳税等服务功能。
　　为确保升级改造工作顺利进行，二手车交易市场升级改造示范工程试点项目所需交易、服务、市场信息管理系统的软件已由商务部组织统一开发，将免费提供给二手车交易市场使用。
　　对按本通知要求实施二手车交易市场升级改造示范工程，达到《二手车交易市场升级改造建设规范》要求并经验收合格的，中央财政采取以奖代补的方式给予资金支持。支持标准原则上每个项目100万元，且不超过总投资额的50%。
　　四、工作要求
　　（一）认真制定试点工作方案。请试点地区省级商务主管部门会同有关部门结合本地实际，按照公平、公正、透明原则，择优选择承办企业，提出试点工作方案，明确工作目标和任务，并于2010年12月10日前报商务部、财政部备案。方案应明确本地区项目安排原则和标准、具体项目安排意见、地方配套资金等保障措施，以及资金申报、审核、拨付具体程序等方面的详细要求，同时须附加盖省级商务和财政部门公章的项目安排一览表（附件2）、承办企业提交的《二手车交易市场升级改造示范工程项目申请书》（附件3）及升级改造实施方案。
　　（二）加强项目协调和指导。二手车交易市场升级改造示范工程是搞活流通扩大消费的重要措施，各地商务主管部门要高度重视、认真落实。要积极争取当地政府的支持，加强与地方财政部门沟通协调，切实落实地方配套资金等相关政策。要加强宣传，充分调动社会资金参与升级改造。及时跟踪和掌握项目实施进度，帮助企业协调解决项目实施中遇到的问题和困难，保证升级改造示范工程顺利实施。请于每月月底前向商务部报送二手车交易市场升级改造示范工程试点项目实施进度表（见附件4），首次报送时间为2010年12月31日。
　　（三）做好项目验收和总结。试点地区商务主管部门会同有关部门，按照试点工作方案，组织项目实施，并及时进行验收和总结。有关地（市）级商务主管部门会同有关部门组成项目验收小组，依据《二手车交易市场升级改造建设规范》和经批准的项目实施方案，对建设完成项目逐一验收，对未按要求建立并正常启用二手车交易市场交易、服务、市场信息管理系统的，不得通过验收。验收结束后，有关地市级验收小组在验收报告上签字确认验收结论（需明确验收是否合格），报省级商务主管部门。省级商务主管部门会同有关部门根据情况对验收合格项目进行随机抽查，并于2011年6月底前将符合要求（附件5）的验收报告和总结报商务部、财政部。
根据项目实施和验收情况需对具体项目安排进行调整的，应报商务部、财政部备案。
　　（四）严格遵守财经纪律。作为项目组织实施单位，地方商务主管部门要切实做好有关项目申报、组织实施、审核验收等工作，严格按规定用好专项资金，不得擅自改变资金的使用方向，不得截留、挪用专项资金。要指导企业按有关财务规定妥善保存有关原始票据及凭证备查，积极配合商务主管部门和财政部门的专项检查，并提供有关资料。
各地在项目实施过程中，应加强调查研究，认真总结经验，如有问题，及时向商务部（市场体系建设司）反映。

　　附件：
　　1.二手车交易市场升级改造建设规范
http://scjss.mofcom.gov.cn/accessory/201011/1289551777928.doc
　　2.二手车交易市场升级改造示范工程试点项目安排一览表
http://scjss.mofcom.gov.cn/accessory/201011/1289551895994.doc
　　3.二手车交易市场升级改造示范工程试点项目申请书
http://scjss.mofcom.gov.cn/accessory/201011/1289551980352.doc
　　4.二手车交易市场升级改造示范工程试点项目实施进度表
http://scjss.mofcom.gov.cn/accessory/201011/1289552002963.doc
　　5. 二手车交易市场升级改造示范工程试点项目验收报告有关要求
http://scjss.mofcom.gov.cn/accessory/201011/1289552017863.doc


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　商务部
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇一〇年十一月十二日