行政诉讼证据五大规则解读

　　　　　　 　 　　　　　　　　　 付　士　平


　　证据,在法学界一向被视为诉讼的脊梁,是构筑诉讼大厦最为可靠的基石。证据规则是关于哪些材料可以作为证据、证据的收集、审查判断以及如何运用证据证明案件待证事实的法律规范的总和。为履行我国加入WTO三大协定中关于及时公布贸易法律、法规、处理贸易纠纷案件司法裁判案例及依据的承诺，继民事诉讼证据规则颁布后，最高人民法院吸取证据理论的研究成果，结合行政诉讼特点，又颁布实施了《关于行政诉讼证据若干问题的规定》。该规定是我国行政诉讼证据规则的主要载体。其主要规则有：
　　一、取证规则
　　取得证据规则是人民法院、行政主体及其相对人和其它利害关系人收集、调取证据所应遵循的程序、方法和应满足的条件。由于目前我国还没有统一的行政程序法，行政程序中的取证缺乏明确一致的规定。本司法解释基于司法权力的局限，也不可能对行政程序中调取证据行为作出设定，只能通过对举证要求的规定，实现对取证行为的规范。事实上，本司法解释第二部分“提供证据的要求”，就是对取证行为的要求。如果取证不符合要求，举证当然就不可能符合要求。所以我将这一部分归纳为取证规则。主要有以下内容：
　　（一）［取证时限规则］
　　即取证时限上的要求。该规则涉及司法解释中的两个条款。即第3条：在诉讼中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据。第60条1项：被告在作出行政行为之后自行收集的证据不能作为行政行为合法的依据。因此，被告收集证据，一般应在做出行政行为之前的行政程序中进行。该规则不约束原告、第三人。
　　（二）［证据形式要件规则］
　　所有证据都是形式和内容的统一。证据的形式要件是指证据在形式上所应满足的条件。证据形式应该说是审查判断证据可采信的重要内容和途径。证据材料能否作为被采用，除内容因素外，一定程度上也取决于证据形式是否符合法定条件。证据形式是在取证过程中形成的。加强对证据形式要件的理解认识，不仅可以规范取证行为，也有利于提高质证和认证水平。
　　［书证］　书证是指以文字、符号民、图画等所表达和记载的思想内容明案件待证事实的书面文件或其它物品。具有稳定性强，易于保存，不受载体限制特点。应调取原件或与原件核对无误的复印件、照片、节录本；应当注明出处并经核对无异后加盖印章；报表、图纸、帐册、科技文献应有说明材料；询问、陈述、谈话类笔录，应当由执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或盖章（10条）。
　　［物证］　物证指以其存在形式、外部特征、内在属性证明案件待证事实的实体物和痕迹。应调取原物，确有困难的可以调取与原物核对无误的复制件或该物证的照片；种类物调取其中的一部分（11条）。
　　［电子证据］　电子证据是伴随现代电子技术发展而出现的证据形式，除电子邮件（E－mail）外，还包括电子数据交换、电子资金划拨、电子公告牌记录等，早在60年代，英美法系一些国家就确立了关于电子证据的大量判例。南非于1983年、加拿大于1998年还分别制定有《计算机证据法》。本司法解释称之为计算机数据。即向法院提交计算机数据或录音、录像视听资料证据，应调取原始载体或复制件；注明制作方法，制作时间，证明对象，制作人等；声音资料应附有该声音内容的文字记录（12条）。
　　［证人证言］　指了解案件有关的人向法院所作的用来证明案件待证事实的陈述。应写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；应有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；注明出具日期；附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件（13条）。
　　［鉴定结论］　是鉴定人接受委托或聘请，运用自己专门知识或技能，对某些专门性问题进行分析、判断后所作出的结论意见。应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程（14条）。
　　［现场笔录］　现场笔录是行政主体工作人员在执行职务过程中当场进行调查、处理、处罚而制作的文字记载材料。是行政诉讼特有的证据形式。勘验笔录与现场笔录近似，只是制作主体、时间略有区别。形式上应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定（15条）。
　　［域外证据］　域外证据主要指在我国领域外形成的证据。当事人调取在中华人民共和国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续（16条）。根据最高人民法院《关于我原驻苏联大使馆教育处出具的证明不具有证明效力的复函》的规定，我驻外大使馆具体行使涉外公证认证的职能部门是领事部，其他部门不具有该项职能，出具的涉外公证认证文书无效。我国已于1997年加入海牙国际取证公约。
　　调取的在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据，应当具有按照有关规定办理的证明手续。证明主要有四种方式：1、我驻港、澳机构的证明；2、当地工会联合会等团体的证明；3、我司法部委托的港澳律师的证明；4、台湾不冠以“中华民国”名义的公证机构或民间组织的证明。
　　［外文证据］　外文证据主要指外文书证、外文视听资料等由外国语言文字形成的证据。当事人调取外文书证或者外国语视听资料的，应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，由翻译机构盖章或者翻译人员签名（17条）。
　　［涉密证据］　指涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的证据。对这类证据在形式上应作出明确标注和说明。调取的 证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，应当作出明确标注（18条）。
　　（三）［法院取证规则］
　　本司法解释首次对人民法院调取证据作了较为明确的规定。
　　［依职权调取规则］　人民法院有以下两种情况可以向公民法人或者其他组织调取证据：（1）涉及国家公共利益或他人合法权益的事实认定。（2）涉及依职权追加当事人、回避、中止、终结诉讼等程序性事项。（22条）需要调取的证据在异地的，可以委托证据所在地法院调取。不能完成委托内容的，应告知委托的法院说明原因（26条）。
［应请求调取规则］　原告或第三人（不排斥被告）不能自行收集，但能够提供确切线索的以下三类证据，可以申请人民法院调取：（1）国家有关部门保存，且须由法院调取的证据；（2）涉密证据；（3）确因客观原因不能收集的其他证据（23条）。这是申请调取证据的范围。申请调取证据的程序是，申请人应当在举证期限内提交调取证据申请书，写明申请调取证据的原因、证据持有人姓名或名称、住址、拟取证内容和要证明的案件事实（24条）。法院对调取证据的申请应进行审查，符合条件的及时调取；不符合条件的，书面通知当事人或其代理人，并说明理由；当事人或其代理人可以在三日内申请复议一次，法院在五日内作出答复（25条）。
　　［取证目的规则］　人民法院不得为证明被诉具体行政行为合法性，调取被告在作出行政行为时未收集的证据（23条2款）。
　　（三）［证据保全规则］
　　证据保全是指在证据可能灭失或以后难于取得的情况下，由法院应当事人申请或依职权，对证据进行的固定和保护。
　　［程序规则］　当事人向人民法院申请保全证据的，应当在举证期限届满前以书面形式提出，并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。人民法院可以要求其提供相应的担保。法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理（27条）。
　　［方法规则］　人民法院保全证据可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录象、复制、鉴定、勘验、制作询问笔录等保全措施。人民法院保全证据时，可以要求当事人或者其诉讼代理人到场（28条）。
　　（四）［现场勘验规则］
　　勘验是司法或行政执法人员凭借感觉，包括听觉、视觉、嗅觉和触觉以及专门调查工具对案件相关场所进行观察、检验以收集证据的活动。
　　人民法院可以依当事人申请或者依职权勘验现场（33条）。勘验现场时，勘验人员必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或其成年亲属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行，但应当在勘验笔录中说明情况（33条）。
审判人员应当制作勘验笔录，记载勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过和结果，由勘验人、当事人、在场人签名。勘验现场时绘制的现场图，应当注明绘制的时间、方位、绘制人姓名和身份等内容。当事人对勘验结论有异议的，可以在举证期限内申请重新勘验，是否准许由人民法院决定（34条）。
　　二、举证规则
　　行政诉讼举证，就是指行政诉讼的当事人向法庭提供证据，证明被诉具体行政行为或事实损害行为、损害行为与损害结果的因果关系是否存在、是否合法、应否承担行政赔偿责任、承担何种赔偿责任的诉讼活动。
　　（一）［举证责任配置规则］
　　举证责任，指当事人在诉讼中因举证不能或不力所应承担的法律后果。举证责任制度最早起源于罗马法时代。当时主要是指行为意义上的举证责任，理论研究中称之为主观举证责任，即向法院提供证据证明自己主张的义务或负担。后来法国学者提出了客观举证责任的概念，即结果意义上的举证责任，就是在待证事实真伪不明、而法院又不能拒绝裁判情况下，判决由谁承担不利的法律后果。这就出现了举证责任如何配置的问题。理论上有法律要件分类说、权利限制扩张区别说等观点。
　　法律要件分类说是德国学者提出的一种观点，与民事诉讼相同。德国和我国台湾地区均采此说。该学说将民事法律规范分为权利产生规范、权利妨害规范、权利消灭规范和权利排除规范，前者为基础规范，后三者为对立规范。主张权利存在者就权利规范中关于权利事实存在的构成要件承担举证责任；主张权利不存在者应就对立规范中，权利消灭（如债务已清偿）、权利妨害（如没有或限制行为能力）、或权利排除（如已超过时效）等负举证责任。
　　权利限制、扩张区别说是日本学者提出的。他们认为，限制国民权利、课处义务的行政处理诉讼，由行政机关就行为的适法性负举证责任；国民请求扩张权利或利益领域应就其请求权的基础事实负举证责任。
　　我国行政诉讼法和最高法院这次制定的行政诉讼证据规则没有照搬前述理论，而是规定行政机关就行政行为的合法性承担举证责任；相对人申请授益，应就其请求符合法定条件负举证责任，且对原告没有适用举证责任的概念。即：被告对行政行为合法性（1条）和被告认为原告起诉超过法定期限的（4条3款）负举证责任。原告应负责提供三类证据材料：符合起诉条件的材料（4条1款）；诉被告不作为，证明其在行政程序中曾提出过申请的材料（4条2款）；赔偿诉讼中，行政行为造成损害的事实（5条）。同时规定了原告享有提供被告行为违法的证据的权利（6条）。
　　（二）［举证失权规则］
　　举证失权指无正当理由超出法定举证期限，即丧失举证权利的制度。我国行政诉讼法没有举证期限的规定，长期以来实行证据随时提出主义，增加了诉讼成本，降低了诉讼效率，也不利于公正价值的实现。最高法院关于执行行政诉讼法的解释只是对被告举证的期限作了原则规定，不够完整。这次证据规则作了如下调整：
　　被告应在收到起诉状副本之日起10日内提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和抉扬规范性文件；因不可抗力或客观上不能控制的其它正当事由不能如期提供的，应在举证其限界满前提出延期举证申请，法院准许的，应在正当事由消除后10日内提供证据；逾期提供的，视为没有证据（1条）。
　　原告或第三人应在开庭审理前或法院指定的交换证据日提供证据，因正当事由申请延期，法院准许的，可以在法庭调查中提供，逾期提供的，视为放弃举证权利。在一审程序中无正当事由未提供而于二审程序中提供的证据，法院不予接纳（7条）。
　　对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果（31条）。
　　（三）［证据管理规则］
　　行政诉讼证据的管理原来也一直无法可依。本次司法解释对证据管理首次作了规定即：
重视医事立法 正确调整医患关系
北京华卫律师事务所 主任
———郑雪倩 律师

当前我国尚没有一部完整的医事法，部分医疗行为没有法律规范，医患矛盾较突出，当医患之间发生纠纷后缺少判断正误的的依据。因此笔者认为建立一部完整医事法是非常必要的。观点如下：
一、医事领域中法律规范不完善。
笔者曾遇到这样几个案例：
案例1，一起交通事故，警察呼叫急救车，急救车医护人员迅速赶到现场检查伤者，初步诊断为“腰椎骨折”。根据伤者病情急救车在35分钟内将其送到市内有名的骨科专科医院（三级），伤者最终死亡。
伤者家属将急救车告上法庭，认为急救车不应将伤者送到专科医院，而应送到附近的二级医院。送到专科医院（三级）耽误时间，要求急救车赔偿。急救车医护人员认为，当时伤者神志清楚，没有失血性休克表现，仅表现腰椎骨折，附近二级医院骨科技术力量不很强，在现场征得警察和伤者的同意，将伤者送到骨科专科医院没有错误，对伤者有益。如就近送到二级医院，二级医院还需将伤者转送三级医院，家属是否仍要追究我们为什么不将伤者直接送到骨科专科医院的过错呢？
案例2，一位患者到××医院做隆鼻手术，手术成功，患者不满意，认为没有达到自己希望的美丽，将医院告上法庭，法官认为因为手术未达患者满意故判决医院退还手术费。
通过上述二个案例，不由让我们想到，到目前为止，在医事领域中尚还有许多法律法规不完善的地方，例如下面存在的问题：
1、没有院前急救规范标准：急救车应在接到呼救后多长时间出车、现场患者病情达到什么程度和标准，应当转送什么级医院；急救现场抢救治疗的内容和范围；急救车送达医院后如何履行交接手续、如何进行急救记录。
2、没有医学美容和整形手术手术成功和操作规范的标准，每一个人的审美观及体质都有不同，应当以什么作为手术和整形医学美容成功的标准呢？如果仅以某个人的审美作为手术成功的标准，那么每一个手术都会不成功。
3、没有临床科研、教学、试用药品等等操作规范和法律保障，临床科研和教学工作都是医学发展中必不可少的途径，没有科研就没有新的技术开创，没有教学，医学人才后继无人的问题会影响到医学科学技术的发展，也就会影响到人民大众的健康。但是临床科研试用药品工作的开展是具有较大的探索和风险性及伤害性的，而教学工作又涉及到患者隐私权和同意权，没有法律的规范和保障。医务人员今后为保护自己而不愿开展科研和教学工作，势必带来医学技术的停止不前。
4、预防接种，防疫中的问题。
国家推进的预防、防疫工作，在强制性全民预防接种中，被接种人发生身体损伤，如何处理？谁来承担赔偿责任，群体性心因性的接种反应，应由谁来组织治疗，费用由谁承担，都缺乏法律规范。
5、欠费患者的治疗问题，我国大部分的医院都是自负盈亏，自主经营，国家补偿很少，甚至没有。每个医院每年平均有几十万元到100万元的患者欠费，对这类患者应当采用何种治疗方案，法律没有规定。医院不积极治疗可能导致患者的死亡或加重病情，积极治疗医院无力支付昂贵的医药费，只能侵占其他患者的医药费用。例如急性肾功能衰竭患者，停止血液透析可能死亡，不停止透析一年费用几十万元，医院无力承担。医院面临选择治与不治的困惑，患者不交费也不出院，医患关系应如何处理？
6、患者已达到出院标准，拒不出院，虽然公安部和卫生部曾联合发文视为扰乱医院正常诊疗秩序，但没有详细规定在执行中如何操作。
医院不是一个养老机构，有些患者家属因家中无人照顾老人或卧床患者将患者，留滞在医院，或因有医疗纠纷也将患者留滞在医院，拒不出院，在我国住院床位与患者不成正比的今天，这种现象影响到其他患者的就医和医院正常诊疗秩序。由于没有明确的法律规范，经诉讼到法院一审、二审需要一年时间，法院判决后也难以执行。法律面对这种情况显的苍白无力。
7、患者家属因医疗纠纷众多人围困医院、围困院长、欧打医务人员、停尸医院等等。影响医院正常诊疗，虽然也有卫生部和公安部的联合发文，但是达到什么程度，就视为违反扰乱医院诊疗，应给予什么程度的处理规定的也不十分明确。
二、推进医事立法，规范医患行为。
1、应当有一部独立的医事法。
目前我国尚没有一部完整的医事法律，调整和规范医事领域中的医患行为。有一部分法学家们认为医事领域中的行为属民事法律调整范畴，没有必要单独立法，只需在民事法律中加入一个章节即可。有一部分法学家认为，不需要制定医事法，只需制订医疗损害赔偿法即可。笔者认为，医疗行为虽然属于民事法律调整范围，但是它的专业性太强并具有一定的特殊性，用民法通则调整太原则和模糊，法官因不具备医学的知识，在审判实践中很难操作，有时往往很难体现公平和公正。而单立一部医疗损害赔偿法不能解决现存医患关系的问题。医疗损害赔偿的前提是确定医疗机构的责任，没有医疗行为的法律规范又如何区分对与错呢？是非的标准是什么呢？再者医患关系中，不仅仅只是存在医疗机构的损害赔偿、调整医疗机构的行为，同样还应当有法律规范患者的行为，才能保证医疗行为中正常诊疗秩序和正常的医患关系，确保医学科学技术水平的正常发展，真正体现为广大人民群众的健康服务。
因此，应当有一部独立的医事法，对医患关系中的民事法律关系进行调整，确立医患双方的权利义务，设立医疗行为的规范标准，医疗损害的赔偿项目和标准，破坏正常医疗诊疗秩序和影响正常医疗行为运行行为的具体处罚项目和标准，确切保障医学科学技术发展和教学工作开展的法律地位。
2、国务院卫生行政部门应当尽快出台医疗行为中的各项规范标准。
医疗行为中的各项诊疗操作规范，是医疗机构及医务人员在诊疗过程中履行职责的行为标准，是实现医疗安全的保证。卫生部已委托中华医学会众多专家对各项疾病的诊疗操作常规进行制订，但在院前急救、整形、医学美容、预防接种等等部分内容尚还没有标准和规范，随着公民法律意识的提高，在这些部分出现的问题也越来越多。
当前的局面是医疗机构、医务人员工作为难，不知应如何操作。患者不满意，无法区分对错。法官感到困惑不知如何判断正误，很难体现公正。还有一些不法分子利用法律不健全而钻营捞钱，诸如此类已严重影响了社会的安定。因此应当加快制定涉及医事领域中各项行为的规范。一整套成熟的医疗行为规范标准是促进医事法建立的基础，同时也是确保人民大众的身体健康，维护医患双方合法权益的保证。是落实“三个代表”最迫切、最具体的体现。
3、社会各界人士共同关心医事立法，行业协会更应发挥作用。
医事法的建立，不仅仅是医疗机构及医务人员的事情，它是关系到全社会人民群众健康的大事，没有法律的规范，就不可能有正确的医疗行为，就不能确保卫生事业的正常发展，也不能确保人民大众的健康，生老病死是人类发展的规律，每一个人都离不开医疗诊疗技术。因此医事立法与每一个人相关，应当引起全社会的关注和支持。尤其是行业协会，更应发挥协会的职能。积极帮助政府行政部门，开展研讨、调查协助制订相关的规范，促进医事立法。
4、充分发挥舆论监督作用，正确引导医患关系向健康方向发展。
通过多方面的宣传使广大民众充分认识医学发展和各项诊疗技术的局限性、风险度，及其疾病转归的不可预见性，以科学的态度正确理解社会主义初级阶段的物质与文明仍处在低水平的现实基础，不应把医疗服务与商品消费完全等同的看待。
5、医事法的建立还需要许多配套的措施加以支持和补充。
如：医疗保险、行政法规和已经出台的医疗事故处理条例、规章及相关法规、医师法等等，如此全方位的互相补充，才能逐步完善逐步提高。
三、培养医事法律的专门人才
过去各大学校的法律课程，涉及医事法律很少，专门的卫生法律专业几乎没有。近几年有一些大学已经注意到这方面的问题，也开始建立卫生法律学科，培养医学、法律人才。随着我国医事法律的的建立建全，逐渐形成一个卫生法律专业学科，相应的也应当有一批医事法律的研究者、法学者和律师队伍人才，进行课题研究，促进我国卫生法律的发展与国际接轨，使医患关系走向一个法制的轨道。