从本案谈无民事行为能力人的诉讼效力

秦昌东 陈 璇

一、基本案情
张某诉讼其丈夫王某离婚。在案件的审理过程中，张某的儿子和丈夫都认为张某的精神有问题，并经司法精神病鉴定，张某确系无民事行为能力人。张某儿子作为张某的法定代理人向法院申请撤回对王某的诉讼。

二、对该案的分歧意见及作者的观点。
本案的基本事实比较简单，但对张某儿子的撤诉申请该如何处理，存在几种不同的意见。
第一种意见认为作为张某的法定代理人的只能是张某的配偶王某，而不应当是张某的儿子，张某儿子无权作为张某的法定代理人对张某的诉讼权利作出处分。根据我国法律的规定，无民事行为能力的精神病人应当由他的监护人作为法定代理人代理民事活动。而能够作为监护人的各个人之间是有一定的顺序安排的，即配偶、父母、成年子女或者其他近亲属。只有在前一顺序的监护人不存在或者没有监护能力的情况下，才由后面顺序的人担任监护人。相关法律规定中并没有排斥配偶作为第一顺序监护人的监护权利，故应当按照监护的顺序，由作为张某配偶的王某担任张某的法定代理人，而不是由张某的儿子担任张某的法定代理人。

第二种意见认为，应当排斥王某的监护人资格。虽然法律没有明确排斥王某的监护人资格，但根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第14条的规定，人民法院指定监护人时，前一顺序的人无监护能力或者对监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。在离婚诉讼当中，张某与王某是案件的双方当事人，由王某担任张某的法定代理人来处理与王某之间的离婚诉讼明显对张某不利。同时，法定代理作为代理的一种，应当使用代理的相关原则。根据我国民法有关代理的相关理论，代理人以被代理人名义与自己进行民事行为称之为自己代理。而自己代理属于滥用代理权，违背了诚实信用原则，应当予以禁止。因此，张某的儿子可以作为张某的法定代理人参加诉讼，但不应当准许张某撤回诉讼，而应当是裁定驳回张某的起诉。根据我国《民法通则》的规定，不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力的人，无民事行为能力的人实施的民事行为无效。本案中，张某属于无民事行为能力的精神病人，其实施的民事行为应当是无效的行为。其起诉与王某离婚的诉讼行为属于民事行为的一种，这种诉讼行为（包括从向法院递交诉状的行为起）也应当是无效的。对于这种无民事行为能力的人提起的诉讼，法院本应当裁定不予受理，但因客观原因，使得法院在不能确认当事人行为能力的情况下立案受理了张某的诉讼。对于这种属于不应当受理而立案受理的案件，应当是由法院裁定驳回当事人的起诉，而不是由当事人撤回诉讼。

第三种意见认为，对张某儿子作为张某的法定代理人参加诉讼不持异议，法院应当就张某的撤诉申请是否符合法律的规定进行审查。符合规定的，应当准许其撤回诉讼；不符合规定的，应当继续审理，而不是裁定驳回张某的起诉。虽然我国《民法通则》规定无民事行为能力的人实施的民事行为无效，《民事诉讼法》第57条也规定无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。但所有的规定都建立在明确确定行为人无民事行为能力的前提下，对于行为人被确认为无民事行为能力之前的行为是否也无效，则应当区别对待。本案中，张某属于无民事行为能力精神病人的确认是在其起诉之后，则不能就此确认其起诉时就是没有民事行为能力，应当推定其起诉时具有民事行为能力。诉讼过程中确认其没有行为能力的，则依照法律的规定，由她的监护人作为其法定代理人。事先没有监护人的，还可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院指定法定代理人，而不是推定行为人因起诉时也没有行为能力而驳回其起诉。

笔者同意第三种意见。

首先，对于无民事行为能力人的法定代理人的问题。我国《民法通则》第13条第1款规定：“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他们的法定代理人。”也就是说无民事行为能力的监护人就是他的法定代理人，代理其从事民事活动。《民法通则》第17条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；……”。从规定看，可以担任监护人的人员和组织之间有一定的先后顺序，第一顺序的监护人应当是被监护人的配偶。虽然法律没有明确规定配偶不能担任监护人的情形，我们也可以从一些相关的规定和原则中得出配偶不应当担任监护人的例外。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第14条的规定：“人民法院指定监护人时，……前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。……” 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第68条规定：“……当事人还可以委托其他公民为诉讼代理人。但无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作为诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。”从这两项规定可以看出，无论是人民法院指定代理人还是公民自己委托代理人，都强调必须不能对被代理人产生不利，否则不能作为代理人。本案中，王某作为张某的诉讼的另一方当事人，其与张某之间有利益上的冲突，由其作为张某的法定代理人代为处理对自己的诉讼，明显对张某不利，不应当予以准许。同时，代理理论的一般原则是不能自己代理，否则就是滥用了代理权，违背了诚实信用原则。由此，在离婚诉讼中，应当排斥配偶对被监护人的法定代理权，由其他具有监护资格的监护人担任法定代理人。

其次，对于无民事行为能力人的行为效力问题。所谓的无民事行为能力，是指自然人不具有以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的能力。正因为行为人不具有这样的一种能力，才需要其法定代理人代理其从事民事活动，以保护其合法的利益，维护交易秩序。我国《民法通则》第13条第1款规定，不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力的人，由他的法定代理人代理民事活动。这样的规定是从无行为能力人的行为要求上作出的要求，即必须由其法定代理人代理行为，而不是由其自己实施民事行为。同样，法律还从无民事行为能力人的行为结果上对无民事行为能力人的行为作出了规定。我国《民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；……无效的民事行为，从行为开始起就没有法律效力。”即无民事行为能力人实施的民事行为无效，由该行为引起的法律关系或者法律后果不发生效力。对无民事行为能力人所实施的民事行为的效力，法律虽有规定，但不够明确。从目前的规定来看，只是规定了无行为能力的人实施的行为无效。也就是说，先有行为人无行为能力的事实，然后其实施的行为才无效。对于那种先有民事行为的存在，然后行为人才被确认系没有民事行为能力的情况下，行为人实施的民事行为是否也一律归于无效呢？换句话说，行为能力无效确认的法律后果是否涉及到行为人被确认没有行为能力之前的民事行为？法律没有明确的规定。在现实生活中，很多公民的行为能力是通过法律规定的特别程序来宣告的，在行为人被宣告之前，必然存在许多的民事行为，我们不能一概而论。因为年龄的原因而被认定是无行为能力的，在此年龄之前的行为当然属于无效的。但如果是因为智力的原因而被确认为无行为能力的，则不能推定行为人被确认之前也不具有民事行为能力，相反则应当推定行为人有行为能力。我国法律对此没有作明确的规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第67条规定：“在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人……”该规定明确，事先没有确定法定代理人的无民事行为能力人，可以在诉讼中由有监护资格的人商定他的法定代理人，协商不成的还可以由人民法院指定法定代理人。该规定肯定了无民事行为能力人起诉行为的效力，并不当然归于无效。在没有通过法定的程序宣告或者确认行为人为无民事行为能力之前，就应当认定行为人是具有行为能力的。无民事行为能力的认定不应当具有溯及既往的效力，不应当就此认定行为人的一切行为都是无效的。


商务部


商务部令2004年第27号

货物进口许可证管理办法


　　《货物进口许可证管理办法》已由商务部第17次部务会议于2004年12月9日通过，现予公布，自2005年1月1日起施行。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　部长：薄熙来

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○四年十二月十日


　　　　　　　　　　　　　　货物进口许可证管理办法

　　　　　　　　　　　　　　　　第一章 总则

　　第一条 为了规范进口许可证管理，维护货物进口秩序，促进对外贸易健康发展，根据《中华人民共和国对外贸易法》和《中华人民共和国货物进出口管理条例》的规定，制定本办法。

　　第二条 国家实行统一的货物进口许可证制度。国家对限制进口的货物实行进口许可证管理。

　　第三条 商务部是全国进口许可证的归口管理部门，负责制定进口许可证管理办法及规章制度，监督、检查进口许可证管理办法的执行情况，处罚违规行为。

　　商务部会同海关总署制定、调整和发布年度《进口许可证管理货物目录》。商务部负责制定、调整和发布年度《进口许可证管理货物分级发证目录》。

　　《进口许可证管理货物目录》和《进口许可证管理分级发证目录》由商务部以公告形式发布。

　　第四条 商务部授权配额许可证事务局（以下简称许可证局）统一管理、指导全国各发证机构的进口许可证签发工作，许可证局对商务部负责。

　　第五条 许可证局及商务部驻各地特派员办事处（以下简称各特办）和各省、自治区、直辖市、计划单列市以及商务部授权的其他省会城市商务厅（局）、外经贸委（厅、局）（以下简称各地方发证机构）为进口许可证发证机构，在许可证局统一管理下，负责授权范围内的发证工作。

　　第六条 进口许可证是国家管理货物进口的法律凭证。凡属于进口许可证管理的货物，除国家另有规定外，对外贸易经营者（以下简称经营者）应当在进口前按规定向指定的发证机构申领进口许可证，海关凭进口许可证接受申报和验放。

　　第七条 进口许可证适用于《进口许可证管理货物目录》内货物的进口。

　　第八条 进口许可证不得买卖、转让、涂改、伪造和变造。

　　　　　　　　　　第二章 申请进口许可证应当提交的文件

　　第九条 经营者申领进口许可证时，应当认真如实填写进口许可证申请表，并加盖印章。

　　第十条 经营者应当根据进口货物情况，向发证机构提交本办法第三章进口许可证发证依据所规定的进口批准文件及相关材料。

　　第十一条 经营者应当提交经年检合格的《企业法人登记营业执照》及加盖对外贸易经营者备案登记专用章的《对外贸易经营者备案登记表》或者进出口企业资格证书。经营者为外商投资企业的，还应当提交外商投资企业批准证书。进口货物属国家实行国营贸易或者有其他资质管理要求的，应当提供商务部或者相关部门的有关文件。

　　　　　　　　　　　　第三章 进口许可证发证依据

　　第十二条 各发证机构按照商务部制定的《进口许可证管理货物目录》和《进口许可证管理货物分级发证目录》范围，依下列规定签发进口许可证：

　　（一）对监控化学品，发证机构凭国家履行禁止化学武器公约工作领导小组办公室批准的《监控化学品进口核准单》和进口合同（正本复印件）签发进口许可证。
　　
　　（二）对易制毒化学品，发证机构凭商务部《易制毒化学品进口批复单》签发进口许可证。
　　
　　（三）对消耗臭氧层物质，发证机构凭国家消耗臭氧层物质进出口管理办公室批准的《受控消耗臭氧层物质进口审批单》签发进口许可证。
　　
　　（四）对依照法律、行政法规的规定，其他需要限制进口的商品，发证机构按照国务院商务主管部门或者由其会同国务院其他有关部门签发的许可文件签发进口许可证。

　　第十三条 加工贸易方式进口监控化学品、易制毒化学品和消耗臭氧层物质需领取进口许可证，发证机构分别按第十二条第（一）、（二）、（三）款规定办理。

　　第十四条 外商投资企业进口监控化学品、易制毒化学品和消耗臭氧层物质需领取进口许可证，发证机构分别按第十二条第（一）、（二）、（三）款规定办理。

　　第十五条 经营者申领进口许可证时，应当按本办法规定如实申报，不得弄虚作假，严禁以假文件、假合同等手段骗领进口许可证。

　　　　　　　　　　　　　第四章 进口许可证的签发

　　第十六条 发证机构应当严格按照商务部发布的年度《进口许可证管理货物目录》和《进口许可证管理货物分级发证目录》的规定，签发相关商品的进口许可证。经营者进口《进口许可证管理货物目录》中的商品，必须到《进口许可证管理货物分级发证目录》指定的发证机构申领进口许可证。

　　第十七条 各发证机构应当凭本办法第三章规定的发证依据发放进口许可证，不得越权或者超发证范围签发进口许可证。

　　第十八条 进口许可证管理实行“一证一关”管理。一般情况下进口许可证为“一批一证”，如要实行“非一批一证”，应当同时在进口许可证备注栏内打印“非一批一证”字样。
　　
　　“一证一关”指进口许可证只能在一个海关报关；“一批一证”指进口许可证在有效期内一次报关使用；“非一批一证”指进口许可证在有效期内可多次报关使用，但最多不超过十二次，由海关在许可证背面“海关验放签注栏”内逐批签注核减进口数量。

　　对进口实行许可证管理的大宗、散装货物，溢装数量按照国际贸易惯例办理，即报关进口的大宗、散装货物的溢装数量不得超过进口许可证所列进口数量的5%。不实行“一批一证”制的大宗、散装货物，每批货物进口时，按其实际进口数量进行核扣，最后一批进口货物进口时，其溢装数量按该许可证实际剩余数量并在规定的溢装上限5%内计算。

　　发证机构在签发此类进口货物许可证时，应当严格按照进口配额数量及批准文件核定的数量签发，并按许可证实际签发数量核扣配额数量，不在进口配额数量或者批准文件核定的数量基础上加上按国际贸易惯例允许的溢装数量签发许可证。

　　第十九条 申请符合要求的，发证机构应当自收到申请之日起3个工作日内发放进口许可证。特殊情况下，最多不超过10个工作日。

　　　　　　　　　　　　第五章 进口许可证的有效期

　　第二十条 进口许可证的有效期为一年。
　　
　　（一）进口许可证应当在进口管理部门批准文件规定的有效期内签发。

　　（二）进口许可证当年有效。特殊情况需要跨年度使用时，有效期最长不得超过次年3月31日。

　　（三）进口许可证应当在有效期内使用，逾期自行失效，海关不予放行。

　　第二十一条 进口许可证因故在有效期内未使用的，经营者应当在进口许可证有效期内向原发证机构提出延期申请。发证机构应当将原证收回，在进出口许可证计算机管理系统中注销原证后，重新签发进口许可证，并在备注栏中注明延期使用和原证证号。
　　
　　进口许可证因故在有效期内未使用完的，经营者应当在进口许可证有效期内向原发证机构提出未使用部分的延期申请，发证机构收回原证，在发证系统中对原证进行核销，扣除已使用的数量后，重新签发进口许可证，并在备注栏内注明延期使用和原证证号。
　　
　　进口许可证只能延期一次，延期最长不超过三个月。
　　
　　未在进口许可证有效期内提出延期申请的，进口许可证自行失效，发证机构不再受理延证手续，该进口许可证则视为持有者自动放弃。

　　第二十二条 进口许可证一经签发，不得擅自更改证面内容。如需更改，经营者应当在许可证有效期内提出更改申请，并将许可证交回原发证机构，由原发证机构重新换发许可证。
　　
　　许可证更改内容如涉及经营者，进口商品税号、数量、金额、价格、原产地、进口用途、外汇来源，贸易方式，报关口岸等栏目，如原批准机构有相应限制，经营者应当提供原批准机构同意更改的文件。

　　第二十三条 已领取的进口许可证如果丢失，经营者应当立即向许可证证面注明的进口口岸地海关及相关发证机构书面报告挂失，声明作废，并及时向公安机关报案。发证机构收到经营者遗失报告，经核实该证确未通关使用后，可撤销原进口许可证并核发新证。

　　第二十四条 海关、工商、公安、纪检、法院等单位需要向发证机构查询或者调查进口许可证，应当依法出示有关证件，发证机关应当接受查询。

　　第二十五条 进口许可证管理商品在调整发证机构时，自调整之日起，原发证机构不得再签发该商品的进口许可证，并将经营者在调整前的申领情况报调整后的发证机构。经营者在调整前申领的许可证在有效期内继续有效。有效期内未使用或者未全部使用的进口许可证，按规定到调整后的发证机构办理延期手续。

　　　　　　　　　　　　　　第六章 检查和处罚

　　第二十六条 商务部授权许可证局对各发证机构进行定期检查。检查的内容为发证机构执行本办法的情况，重点检查是否有越权越级或者无批件发证等违规行为。检查的方式，实行各发证机构定期或者不定期自查与许可证局抽查相结合的办法。许可证局应当将检查情况向商务部报告。

　　第二十七条 各发证机构应当按照商务部许可证联网核查的规定及时传送发证数据，以保证经营者顺利报关和海关核查；对海关反馈的核查数据应当认真核对，及时检查许可证的使用情况并找出存在的问题。许可证局应当定期将核对后的海关反馈核查数据报商务部。

　　第二十八条 越权越级或者无有效批件发放的进口许可证无效。对违反规定的发证机构，商务部将视情节轻重给予其警告、暂停或者取消发证权等处分。

　　第二十九条 对违反本办法，以欺骗或者其他不正当手段骗领进口许可证的，依法收缴其进口许可证，商务部可以在三年内不受理违法行为人提出的进口许可证申请，或者禁止违法行为人在一年以上三年以下的期限内从事有关货物进口经营活动。

　　第三十条 对伪造、变造或者买卖进口许可证的，依照刑法关于非法经营罪或者伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依照海关法的有关规定处罚；商务部可以禁止违法行为人在一年以上三年以下的期限内从事有关货物进口经营活动。

　　第三十一条 对第二十八条、二十九条、三十条所涉及进口许可证，一经查实，商务部予以收缴、吊销。对海关在实际监管或者案件处理过程中发现的涉及上述许可证的问题，发证机构应当给予明确答复和积极配合。

　　第三十二条 对发证机构工作人员出现违规行为但尚未构成犯罪的，应当调离工作岗位，并视情节轻重分别给予行政处分；构成犯罪的，依法移交司法机关追究其刑事责任。

　　　　　　　　　　　　　　　　第七章 附则

　　第三十三条 法律、行政法规对保税仓库、保税区和出口加工区的货物进口管理另有规定的，依照其规定办理。

　　第三十四条 本办法由商务部负责解释。

　　第三十五条 本办法自2005年1月1日起施行。原对外贸易经济合作部印发的《货物进口许可证管理办法》（对外贸易经济合作部令2001年第22号）同时废止。