民事审判中刑事和解协议效力的认定/刘 丽

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民事审判中刑事和解协议效力的认定
——浙江宁波中院判决翁明奎诉毕君等合同纠纷案


裁判要旨

对于加害人和被害人达成刑事和解协议后加害人反悔的案件,民事审判应当按照合同纠纷来审理,通过对和解协议法律效力的审查,依据协议的内容作出判决。

案情

2008年1月和8月,被告毕君两次向原告翁明奎共借得200万元。2009年9月,毕君因涉嫌非法吸收公众存款被捕。2010年11月18日,浙江省宁波市镇海区人民法院作出(2010)甬镇刑初字第277号刑事判决,判决毕君犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑四年。毕君不服该判决,向宁波市中级人民法院提起上诉。

在二审期间,翁明奎与翁建英(毕君妻子)、张亚君在孙福强见证下签订协议书一份,约定如毕君被终审判处缓刑或者免予刑事处罚等被释放,由翁建英代毕君向翁明奎支付100万元,于协议签订时先支付50万元,另50万元从2011年1月起分五个月每月底前支付10万元,并由张亚君对翁建英承诺的该付款义务(2011年1月起分期付款的50万元)承担担保责任。翁明奎与毕君签订和解协议一份,约定翁明奎同意毕君付给翁明奎100万元了结双方之间的所有债权债务,前述毕君支付100万元的方法按照2010年12月27日翁明奎与翁建英、张亚君三人所签的协议条款履行。

对毕君的要求,翁明奎表示理解并同意。2010年12月27日,翁建英支付了翁明奎50万元,翁明奎向宁波中院出具了对毕君的谅解书,要求对其从轻从宽判处。

宁波中院于2011年1月7日作出(2010)浙甬刑二终字第416号刑事判决,判决毕君犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年。

但此后,毕君、翁建英并未支付余款50万元,张亚君也未承担保证责任。2011年5月,翁明奎诉至镇海区法院,请求判令被告毕君、翁建英立即返还原告50万元,被告张亚君承担连带责任。

裁判

镇海区法院经审理后认为,翁明奎与翁建英、张亚君所签订的协议及翁明奎与毕君所签订的协议均系双方当事人真实意思表示,合法有效,对双方当事人均有约束力,双方均应按照协议约定履行各自的义务。原告翁明奎已按照协议约定出具了谅解书,且毕君被终审判处有期徒刑三年,缓刑四年,故被告毕君、翁建英应按约向原告翁明奎履行付款义务,被告张亚君应按照连带责任保证承担保证责任。

据此,镇海区法院判决:被告毕君、翁建英支付原告翁明奎50万元,被告张亚君对被告毕君、翁建英应履行之义务承担连带责任。

宣判后,毕君等三被告不服一审判决,向宁波中院提起上诉。

2011年9月22日,宁波中院经审理后认为,原审判决认定事实基本清楚,适用法律正确,审判程序并无不当。遂判决:驳回上诉,维持原判。

评析

1.刑事和解协议的主体。签订刑事和解协议的主体应具有理性表达意志的自由,对和解后果有清醒的认识,具有履行和解协议的能力并能承担相应的责任。因此,刑事和解协议签订人必须是完全行为能力人,无行为能力人或限制行为能力人的法定代理人可以代理其签订协议并履行非人身性的义务。就身份而言,只有被害人和加害人才能成为协议主体。就法定资格而言,非被害人或加害人必须具备法定的资格,加害人被羁押的,尽管协商和签订不可能在羁押场所一次性完成,但是在有加害人明确授权的律师进行代理的情况下,可以由律师与被害人进行协商并签订和解协议。本案中,毕君为大学文化,曾系某银行支行行长,而毕君妻子翁建英系某银行职工,两人均能够清楚地认识到和解协议的后果,并能承担相应的责任,能够作为协议的一方当事人。

2.刑事和解协议的真实自愿。在主观方面,签订刑事和解协议应当是当事人自愿、真实的意思表示。本案中,毕君妻子翁建英和翁明奎协商包括最终签订协议,律师也始终在场,虽然毕君被羁押于看守所,签订双方未能面对面进行协商,但毕君辩护律师将和解决定的法律后果告知了毕君。在该案开庭审理时,毕君辩护律师将翁明奎与毕君签订的和解协议、翁明奎的谅解书作为证据提交给法院,毕君对法庭表示对该和解协议没有意见。故三被告在签订协议时应当能够完全获知本人的权利和协议的法律后果,签订本案所涉协议应视为三被告真实意思表示。

3.双方达成的合意不违反法律强制性规定和不损害社会公共利益。既然刑事和解协议本质是明确双方民事权利义务关系的民事协议,在民事审判中,法官应审查和解协议是否符合法律规定并对公共利益进行考量。本案庭审中,被告毕君辩称涉讼和解协议以毕君非法吸收公众存款罪刑事案件的定罪量刑为前提条件,违反了宪法、刑事诉讼法等法律强制性规定。对此,笔者认为,在公诉案件中,当事人双方在刑事和解中就犯罪人刑事责任的处理只是达成一种意向,当事人的处理意向并不发生法律效力,具体如何处理必须由司法机关给予裁决。司法机关对于双方当事人就民事赔偿达成协议的刑事案件,在判刑时对犯罪行为人从轻处罚,也主要是考虑其悔过情况、主观恶性和人身危险性情况,而不是金钱与刑事处罚的交易。即在公诉案件的和解中,当事人直接处分的是民事权益(可能间接影响刑事部分的处理),而不是刑罚权。故本案和解协议以刑事案件的定罪量刑为前提条件并不违反法律强制性规定,也未损害公共利益。

本案案号:(2011)甬镇商初字第384号;(2011)浙甬商终字第758号

案例编写人:浙江省宁波市镇海区人民法院 刘 丽 谢春华



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国家税务总局关于印发中国和韩国两国政府避免双重征税协定第二议定书文本并请做好执行准备的通知

国家税务总局


国家税务总局关于印发中国和韩国两国政府避免双重征税协定第二议定书文本并请做好执行准备的通知
国税发[2006]52号



各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局:
我国政府和大韩民国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定第二议定书,已于2006年3月23日在北京正式签署。该议定书还有待双方完成各自所需法律程序后生效执行。现将该议定书文本印发给你们,请做好执行前的准备工作。

附件:中华人民共和国政府和大韩民国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定第二议定书

国家税务总局

二○○六年四月五日





中华人民共和国政府和大韩民国政府
关于对所得避免双重征税和
防止偷漏税的协定第二议定书



关于一九九四年三月二十八日在北京签署的《中华人民共和国政府与大韩民国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》(以下简称“协定”) ,中华人民共和国政府和大韩民国政府同意下列规定作为协定的组成部分:

第一条
关于协定之第一条,双方认为:如果公司、信托或者其他实体是缔约国一方的居民,它由非该国居民一人或多人直接或间接受益所有或控制,且该国对该公司、信托或者其他实体的所得征收的税收(在考虑了以任何方式减少或者抵消的税额,包括对公司、信托或者其他实体或者对其他任何人的退税、补偿、捐赠、抵免或者宽免后),相比该公司股本的所有股份,或该信托或其他实体的所有权益(依情况而定),由该国一个或多个居民个人受益所有时,该国本应征收的税收有实质性减少,则协定不适用于这样的公司、信托或者实体。然而,如果被征低税的所得中有百分之九十或者更多的部分是完全来源于积极的贸易或者经营行为而不是投资业务时,则上述规定不适用。
第二条
协定第二条韩国方面的税种应理解为包括韩国在所得税或者公司税的税基上直接或者间接附加征收的农村发展特别税。
第三条
删除协定第十一条第七款,以下列表述代替:
“七、由于支付利息的人与受益所有人之间或者他们与其他人之间的特殊关系,所支付的利息数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其他规定予以适当注意。”
第四条
删除协定韩方文本第二十三条第一款和中方文本第二十三条第二款,以下列表述代替:
“对韩国居民,避免双重征税如下:
按照韩国税法关于在韩国以外的国家应缴纳的税收允许在韩国税收中抵免的规定(应不影响本协定总的原则):
(一)按照中国法律和本协定的规定,就来源于中国境内的所得应缴纳的中国税收(在股息的情况下,对分配股息前的利润征收的税收除外),不论是直接缴纳或者扣缴的,应允许在对该所得应征收的韩国税收中抵免。但是,抵免额不应超过来源于中国境内的所得占适用于韩国税收总所得的份额。
(二)关于中国居民公司向韩国居民公司支付的股息,如果该韩国公司持有支付股息的中国公司不少于百分之十的股份,该项抵免应考虑支付该股息公司就该项所得缴纳的中国税收。 (除根据本款(一)项的规定允许抵免的任何中国税收外)。”
第五条
一、删除协定第二十三条第三款,以下列表述代替,并将适用于2005年1月1日开始之后的十年期间:
“三、本条第一款第(一)项和第二款所述在缔约国一方应缴纳的税额,应视为包括本应缴纳的,但按该缔约国为促进经济发展的法律规定给予减免税或其他税收优惠而未缴纳的税额。本款中,在第十条第二款、第十一条第二款和第十二条第二款的情况下,该项税额应分别视为股息、利息和特许权使用费总额的百分之十。”
二、删除第二十三条第四款。
第六条
尽管有第二十三条第三款之规定,当缔约国一方居民从缔约国另一方获得的所得是该款所指的所得,且缔约国一方主管当局在与缔约国另一方主管当局协商并考虑下列规定后认为,该居民不应享受第二十三条第三款所规定之利益时,该居民不应被视为就提及的所得缴纳了税收:
(一)任何人为其个人或其他人的利益,是否以利用协定第二十三条第三款为目的而做出了安排;或
(二)是否任何受益发生或可能发生于既不是缔约国一方居民也不是缔约国另一方居民的人;或
(三) 本协定所适用税种的防止偷、漏、骗税。
第七条
缔约国双方应通过外交渠道相互通知对方已经完成该第二议定书生效所需要的法律程序。该第二议定书自最后的一方通知之日起生效。
经其各自政府授权,下列代表签署该第二议定书。
该第二议定书于2006年3月23日在北京签署,一式两份,每份都用中文、韩文和英文写成。所有文本同等有效,解释遇有分歧时,以英文为准。


中华人民共和国政府代表 大韩民国政府代表


上海市公民义务献血条例(第二次修正)

上海市人大常委会


上海市公民义务献血条例(第二次修正)
上海市人民代表大会常务委员会



(1989年1月28日上海市第九届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 根据1994年12月9日上海市第十届人民代表大会常务委员会第十四次会议《关于修改〈上海市公民义务献血条例〉的决定》第一次修正 根据1997年12月17日上海市第十届人民代表大会
常务委员会第四十次会议《关于修改〈上海市公民义务献血条例〉的决定》第二次修正 根据1998年9月22日发布的《上海市献血条例》将本文废止)

第一章 总 则
第一条 为保证本市医疗用血需要,保障公民身体健康,发扬救死扶伤,实行革命的人道主义,促进社会主义精神文明建设,根据国家有关规定,结合本市实际情况,制定本条例。
第二条 凡居住在本市管辖区域内适龄、健康的公民,均有履行献血的义务。
提倡公民无偿献血。
第三条 本市实行公民义务献血制度与公民个人储血、家庭成员互助、单位集体互助及社会援助相结合的用血制度。
第四条 在本市管辖区域内的国家机关、社会团体、部队、企业事业单位和居民委员会、村民委员会均有宣传义务献血、普及血液科学知识和组织本单位、本地区公民献血的责任。
第五条 市和区、县人民政府领导公民义务献血工作。
市和区、县卫生行政部门主管本管辖区域内公民义务献血工作,负责本条例的实施。

第二章 机构及其职责
第六条 市卫生行政部门的职责:
(一)制定实施本条例的有关制度和技术规范;
(二)制定本市公民义务献血的规划和年度计划;
(三)统一负责本市与外省市的血液调剂工作;
(四)印发公民义务献血凭证;
(五)管理公民用血;
(六)决定奖励与处罚。
第七条 区、县卫生行政部门的职责:
(一)根据市公民义务献血规划和年度计划,制定本管辖区域的规划和计划;
(二)安排、指导、督促本管辖区域内的公民义务献血工作;
(三)管理公民用血;
(四)决定本管辖区域内的奖励与处罚。
第八条 市和区、县设献血办公室,在同级卫生行政部门领导下,负责公民义务献血的日常管理工作。
第九条 献血公民所在单位、居住地区组织的职责:
(一)依据本条例有关规定,制定本单位或者本地区公民依次献血的计划;
(二)组织本单位、本地区公民进行献血体格检查和义务献血,保证本单位年度献血计划的完成;
(三)协助献血办公室做好用血管理工作。
第十条 采血单位的职责:
(一)遵守献血体格检查标准和采血、储血技术规范以及有关管理制度,保护献血公民的健康,保证血液质量;
(二)做好医疗供血工作。
第十一条 医疗单位的职责:
(一)根据病人病情决定用血,做到计划用血,开展成份输血、自身输血;
(二)执行输血技术规范,保证输血安全;
(三)配合献血办公室做好公民用血的管理工作。

第三章 公民献血义务
第十二条 二十周岁至五十五周岁的男性公民和二十周岁至五十周岁的女性公民中,符合献血体格检查标准的,按照下列规定履行献血义务:
(一)具有本市常住户口的每五年献血一次;
(二)普通高等学校和高中后的各类职业技术学校学生在校期间献血一次;
(三)驻沪部队(包括武装警察部队)的军人在服役期间献血一次;在本市居住超过五年的军人,每五年献血一次;
(四)中央和外省、市、自治区在本市的单位,每年按单位符合公民义务献血条件人数的百分之二十比例组织献血。
第十三条 有工作单位的公民(包括学生、军人,下同)献血,由所在单位组织进行;也可以凭本人的《居民身份证》,直接向居住地的区、县献血办公室登记献血,计入单位年度完成献血计划数。
无工作单位公民的献血工作,由乡、镇人民政府或者街道办事处负责,由村民委员会或者居民委员会组织进行。无工作单位公民也可以凭本人的《居民身份证》,直接向居住地的区、县献血办公室登记献血。
第十四条 公民献血前必须到献血办公室指定的单位进行体格检查,经检查合格者方可献血。
公民献血的一次献血量为二百毫升。如公民要求一次献血量为四百毫升,可以按照履行两次献血义务计算。公民可以提前履行献血义务。献血间隔时间不得少于四个月。
第十五条 公民献血后,由采血机构发给《公民义务献血证》,并给予规定的营养费;无偿献血的,发给《公民无偿献血证》。对完成献血年度计划的单位,由所在地的区、县献血办公室发给《完成献血计划证》。
有工作单位的公民在献血的当日和次日享受公假。

第四章 公民用血权利
第十六条 公民按照本条例规定已经履行献血义务的,实行个人储血用血制度,凭本人《居民身份证》和《公民义务献血证》(或者《公民无偿献血证》)用血。
第十七条 下列公民实行社会援助用血制度:六十周岁以上的公民,凭本人《居民身份证》用血;本人及家庭成员均无献血义务的公民,凭户口簿和有关证明向居住地的区、县献血办公室办理用血证明。
第十八条 有工作单位的公民实行单位集体互助用血制度:公民所在单位完成上一年度献血计划的,凭单位《完成献血计划证》用血,但公民个人未按照规定履行献血义务的除外。
单位未完成上一年度献血计划或者有工作单位的公民未按照规定履行献血义务的,需要用血时,分别由单位或者公民个人向所在地的区、县献血办公室申请用血证明,根据用血量由申请人交纳押金,并在规定期限内完成献血计划或者履行献血义务。在规定期限内,单位完成了献血计划
的,退还押金;公民个人履行了献血义务的,退还押金;公民个人用血以后因年龄或者健康状况不符合献血标准的,退还押金。
第十九条 无工作单位的公民,实行家庭成员互助用血制度,凭家庭成员中的《公民义务献血证》(或者《公民无偿献血证》)和户口簿向居住地的区、县献血办公室办理用血证明;其家庭成员不能互助解决的,凭户口簿向居住地的区、县献血办公室申请用血证明。
第二十条 医院凭本条例规定的用血证明、证件,供给所需要的血液。
第二十一条 急诊抢救病人需要医疗用血时,医院应当先给予用血,单位或者公民再分别按照本条例的有关规定补办用血手续。
第二十二条 无偿献血的公民及其家庭成员不享受公费、劳保医疗待遇的,在医疗用血后,可以凭《公民无偿献血证》和用血费收据向居住地的区、县献血办公室报销与无偿献血等量的医疗用血费。

第五章 奖 惩
第二十三条 对下列情况之一者,给予表彰或者奖励:
(一)无偿献血累计一千毫升以上的个人;
(二)献血累计二千毫升以上的个人;
(三)在组织献血或者采血、用血管理工作中成绩显著的单位或者个人。
第二十四条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由市或者区、县卫生行政部门视情节轻重,分别按照每二百毫升输血费金额的一至十倍处以罚款,有关单位还可以给予行政处分:
(一)单位或者个人未经市卫生行政部门批准擅自在本市或者到外省市采集或者采购血液的,按照采血量处以罚款;
(二)单位或者个人雇用他人冒名顶替献血的,按照血量处以罚款;
(三)单位未完成上一年度献血计划的,按照未完成计划人数的应献血量处以罚款;
(四)无工作单位的公民未按照规定履行献血义务,其家庭成员和本人用血又不能互助解决的,用血时按照用血量处以罚款。
第二十五条 组织他人卖血从中牟利的,伪造献血证件或者献血记录的,由市或者区、县卫生行政部门没收非法所得,并视情节轻重按照血量处以输血费金额的一至二十倍罚款。对情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
管理人员、医务人员利用职权徇私舞弊、索贿受贿的,由市或者区、县卫生行政部门没收非法所得,并由其所在单位给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十六条 医务人员未按照规定采血造成事故的,由卫生行政部门责成采血单位按照有关规定处理。
第二十七条 有工作单位的公民拒不履行献血义务的,由单位视情况给予行政处分或者经济制裁。
第二十八条 市或者区、县卫生行政部门对单位或者个人给予处罚,应当出具《行政处罚决定书》。
罚款上缴国库。
第二十九条 当事人对市或者区、县卫生行政部门的具体行政行为不服的,可以依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。
当事人逾期既不履行处罚决定,又不申请复议,也不向人民法院起诉的,市或者区、县卫生行政部门可以申请人民法院强制执行。

第六章 附 则
第三十条 外地临时来本市就医的病人需要医疗用血时,应当持医院出具的需要用血证明和本人证件向医院所在地的区、县献血办公室申请用血证明。
台湾、香港、澳门同胞和华侨、外国人因病需要医疗用血时,凭本人有关身份证件,由医院供给所需血液。
第三十一条 本条例所指的家庭成员以户口簿登记为准。
第三十二条 市卫生行政部门根据本条例制定实施细则,经市人民政府批准后实施。
第三十三条 本条例自1989年7月1日起施行。



1989年1月28日