羁押制度存在问题及改革完善的建议/王维新

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 09:27:12   浏览:9293   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
羁押制度存在问题及改革完善的建议

□王维新

[摘 要] 羁押制度存在两方面的问题:该制度设计不合理,适用现状堪忧;价值理念存有偏差,救济保障功能不足。应改革羁押制度,修改相关条款,确定科学公正的羁押期限,以保障刑事诉讼的顺利进行和犯罪嫌疑人、被告人的自由权不受非法侵犯。
[关键词] 羁押 制度 问题分析 改革完善 建议

本文中的羁押指的是未决羁押,未决羁押对保证刑事诉讼活动的顺利进行,及时追究和惩罚犯罪十分重要,但这项制度存在许多不足,特别是对未决羁押的权力设置存在弊端,急需要通过立法完善、制度改革,以保障刑事诉讼的顺利进行和犯罪嫌疑人、被告人的自由权不受非法侵犯。
一、羁押制度存在问题的分析
(一)羁押制度设计不合理,适用现状堪忧。
1、羁押制度在适用中存在的主要问题。一方面,羁押率较高。羁押率的高低在一定程度上反映了羁押适用的程度,我们的羁押适用太过普遍,已经成为一种常态和惯例而存在。另一方面,超期羁押尚未根除。羁押超越法定期限是对犯罪嫌疑人、被告人权利的侵犯和对程序法律的践踏,是久治不愈的司法顽症,虽经多次专门治理受到了控制,但这一违反刑事诉讼法关于侦查羁押期限和审查起诉、审理期限的规定的顽症并未完全消除。
2、刑事拘留后的羁押情况分析。刑事拘留条件宽泛,造成羁押时限的滥用。刑诉法第六十一条规定了七项刑事拘留的条件,其中有关“身份不明”、“流窜作案”、“多次作案”、“结伙作案”的规定,这显然更多地考虑了案件的复杂和侦查的实际需要,而忽略了刑事拘留适用上的正当性和合理性。同时,刑事拘留羁押期限过长,个案条件普遍化适用问题突出。刑事拘留是一种紧急处分措施,随之而形成的状态就是羁押,而这一羁押的期限却明显过长。刑诉法规定认为需要逮捕的,应当在拘留后三日以内提请人民检察院审查批捕,但同时又规定“在特殊情况下,提请审查批准的时间可以延长一日至四日”,“对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,提请审查批准的时间可以延长至三十日”。而这种延长只须县级以上公安机关负责人的批准。这一法律规定在司法实践中被公安机关普遍利用,造成很多案件在接近7日或30日这个“临界点”时才提请逮捕。
3、逮捕后的羁押情况分析。首先,从程序公平的角度来说,羁押是否正确合法,不能仅凭侦查机关一家之言,应同时听取被羁押人的陈述和意见。而逮捕的有权决定机关是检察院和法院,在审查或决定逮捕的时候都无听证的程序,目前的批捕程序也要求对犯罪嫌疑人进行口头讯问,但犯罪嫌疑人没有机会与侦查人员对质,因而很难改变在逮捕以前形成的单一有罪供述的不利影响。其次,逮捕后延长羁押期限的法律规定存在漏洞。一般情况下,逮捕后的羁押不得超过两个月,但在法定特殊情况下,逮捕后的羁押期限可以分别由上一级检察院和省级检察院批准,分别延长一个月、两个月,算来最长达到七个月。刑诉法还确立了三项规则,赋予公安、检察机关更大的延长羁押期限余地:一是在侦查期间“发现嫌疑人另有重要罪行的”,公安机关可自行决定“自发现之日起重新计算羁押期限”。这就意味着公安机关只要发现嫌疑人犯有两项以上罪行的,都可以在羁押期限满7个月之前,反复重新计算羁押期限,逮捕后的羁押可随着罪行的增加而自动延长,这无疑于将一部分逮捕的决定权授予了公安机关。二是“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址,身份不明的”,羁押期限自查清其身份之日起计算。也就是说,只要证据尚未达到提起公诉、定罪所需要的证明标准而犯罪嫌疑人的身份又不确定,公安机关就可以将业已实施的羁押不予计算,而一直无限期将嫌疑人羁押下去,这在一定意义上等于让公安机关自行掌握羁押期限。三是管辖争议的解决没有时间上的界定,扯皮现象严重。刑诉法第一百三十八条规定:人民检察院审查起诉的案件,改变管辖的,从改变后的人民检察院收到案件之日起计算审查起诉期限;第一百六十八条规定:人民法院改变管辖的案件,从改变后的人民法院收到案件之日起计算审理期限。刑诉法规定了审查起诉和审判阶段改变案件管辖的可以重新计算羁押期限,但是,没有规定解决案件管辖争议的时间和拖延案件处理应承担的责任。
(二)价值理念存有偏差,救济保障功能不足。
1、设置理念局限和价值取向偏差。首先,“犯罪控制”的诉讼理念太强,主要表现为:公安、检察、法院均有采用刑诉法规定的强制措施的权力,缺乏有效的监督或制约;刑事诉讼中的强制措施操作方便,公安、检察和法院均可各自采用;作为审判机关的人民法院,有权决定逮捕而无须经过检察机关的监督。其次,有罪推定的思维定势根深蒂固。联合国人权委员会指出:“审判前的羁押应是一种例外,并尽可能短暂。”而我们的刑事诉讼中,人权保障常让位于惩罚犯罪的需求,羁押因此成为一种常态而非例外,这与从官方到民间普遍存在的“有罪推定”思维定势有关。再次,以侦查为重心的刑事诉讼构造亦有弊端。我们的刑事诉讼采用的是诉讼阶段论。侦查是刑事诉讼的起点,绝大部分的证据都要由侦查机关收集,侦查的成败决定着国家惩罚犯罪的刑事诉讼目的能否实现。由于侦查最重要的任务就是获取证据、查清事实,从而使羁押的工具价值倍受侦查机关青睐,造成羁押普遍化、工具化、羁押率过高及超期羁押的现状。
2、权力配置不尽合理。首先,羁押场所侦查化。西方国家普遍实行侦查机关和羁押场所相分离的制度.将羁押场所置于第三方机关的控制之下,从而避免侦查机关利用羁押的便利对被羁押人员采取各种不恰当的或者非法的侦查手段。我们的羁押由负责侦查的公安机关控制下的看守所执行,直接影响到犯罪嫌疑人、被告人的人权保障。其次,羁押权力失控。有权力就要有制约,羁押因其本身的严厉性和可能对被羁押人造成的严重侵害,要求我们必须从权力行使的角度对其加以严格控制。刑事拘留,是由侦查机关自行做出决定,不受相应的权力的监督与制约。检察机关虽然具有法律监督职能,但同时还承担着控诉的职能,这种双重角色使得检察机关很自然地与公安机关站在共同完成控诉活动的立场上,难以保持超然、独立的地位。再次,羁押措施不独立。羁押应该与拘留、逮捕等强制措施一样,独立地存在于刑事诉讼过程中,我们却将它作为拘留和逮捕的当然状态和必然结果,使它成了刑事诉讼的“附属措施”。羁押措施的不独立还表现在我国无专门的羁押期限,对犯罪嫌疑人、被告人的羁押期限实际与各诉讼阶段的“办案期限”完全一体。[1]不论诉讼活动继续进行还是暂时中止,甚或是从审判、审查起诉阶段分别倒退回审查起诉、侦查阶段,对犯罪嫌疑人、被告人的羁押都会自动地加以顺延。如公诉人发现有罪证据不足的一般会提出延期审理请求。很明显羁押不仅依附于刑事拘留、逮捕等强制措施,还服务于侦查、审查起诉活动的需要;在期限上也不独立于侦查、审查起诉、审判等诉讼活动的期限。这充分显示出未决羁押的适用几乎不受任何独立的司法控制,而成为一种保证诉讼活动顺利进行的工具。
3、救济保障功能不足。首先,司法实践中羁押缺乏必要的审查程序。我们的做法是,审查起诉和审判阶段的羁押属于侦查阶段羁押的自然延续,审查起诉阶段,检察机关不会就是否继续羁押嫌疑人的问题举行任何形式的审查;在审判阶段,法院在开始审判程序之前并不需就羁押的合法性问题举行任何形式的司法听审或者听证。如果不发生例外情况,这些阶段的羁押会随着诉讼活动的进行而相应地延续下去。毫无疑问,司法复查制度的建立将有助于及时发现非法羁押现象,并对在羁押理由和必要性已不存在的情况下,及时解除对犯罪嫌疑人、被告人的羁押,使被羁押者获得了较为充分的司法救济。其次,超期羁押责任难以追究。重实体轻程序的司法观念使我们关注的是犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪,应该如何量刑,而忽视对被羁押人的羁押期限之类的程序性问题。对超期羁押这种程序违法,由于责任分散而难以追究责任,除非办案人员有渎职的行为。反过来,正因为对超期羁押的责任追究不到位,所以司法工作人员才敢于超期羁押。
二、改革完善羁押制度的建议
羁押应以保障刑事诉讼的顺利进行和犯罪嫌疑人、被告人的自由权不受非法侵犯为宗旨,在保障整体人权的同时,对犯罪嫌疑人、被告人的个体人权不要造成不必要的伤害。
(一)遵循五项原则,改革羁押制度。
1、羁押正当性原则。滥用羁押权力是不存在正当性法律基础的。羁押制度的正当性必须要有正当的法律程序来保障,一是要准确界定剥夺人身自由的情况和应当适用的程序,以防止羁押的随意性和违法性;二是规定必要和有效的救济程序;三是设立科学的赔偿程序。只有在明确适用羁押情况的基础上才能构建羁押制度和程序的正当性。在司法实践中,我们认为立法机关在合理界定羁押范围的基础上要准确界定剥夺人身自由的情况,并确定正当程序保障及法律应当规定被追诉者享有必要的诉讼权利。
2、司法审查原则。未经法院审判,任何人不得被剥夺生命、自由或者科处其它刑罚;未经人民检察院或者法院的审查,不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施以及其它强制性侦查措施。对羁押措施要采取审查与监督的机制,使公民由此享受到有效的法律保护。法律保护是公民的基本程序权利,在其权利受到侵犯的情况下,任何公民都有权得到公正和有效的司法救济。国家要受法律和权利的约束,受公正有效的司法保护的约束。
3、羁押措施的例外性原则。羁押本身含有暂时性的意思,联合国人权委员会明确指出:“审判前的羁押应是一种例外,并尽可能的短暂”。国内法与国际准则都认为犯罪嫌疑人、被告人在审判以前的等待过程中不被长时间地剥夺人身自由。对未决犯的羁押并不具有实体上认定有罪的性质,实体上罪与罚的认定专属于法院,因此羁押只是程序性的裁判措施,是对涉嫌犯罪的人自由加以剥夺,属于依附性措施,它作为一种限制或者剥夺基本人权的强制性措施只能是一种例外。
4、羁押措施的独立性原则。羁押措施直接关系着公民人身自由这一基本人权的问题,必须由专门机关决定和执行,要有专门的程序。任何人不得任意剥夺他人人身的自由。羁押的独立性还表现在羁押必须在专门的场所进行,不能随意确定关押的场所。该场所在设置上必须具有独立性,不能依附于办案机关。羁押期限也应摆脱对办案期限的依附,因为二者之间并无必然联系。
5、羁押措施的比例性原则。 羁押期限的长短应当与犯罪嫌疑人、被告人所涉嫌犯罪的轻重成比例。也就是说,罪重的可能判处刑期较长的,羁押期限就相应的长一些;反之,罪轻的可能判处刑期较短的,羁押期限就应当短一些。同时也应当对可能判处无期徒刑或者死刑的在押人员的最长羁押期限作出限制,从而使羁押制度更加科学、合理。
(二)修改相关条款,确定科学公正的羁押期限。
1、修改“监视居住”为“限制居住”。限制居住是指将犯罪嫌疑人、被告人限定在其住处或者居所居住,离开住所或者居住的地方要经批准,并定期到执行机关报到。限制的地点又决定机关确定,但不能在羁押场所限制居住。限制居住与监视居住的适用条件相同,只是犯罪嫌疑人、被告人所遵守的规定有所差异,而实践中监视居住受到质疑的是监视居住所涉及与之同居人的权利保护问题。因此,我们认为,可将监视居住改造为限制居住,改造相关强制措施的目的,就是要发挥非羁押措施的作用,从而实现羁押率下降,使羁押成为一种例外。
2、实行羁押独立机制。将羁押未决犯的看守所设置在公安机关管理之下不尽合理,大量的刑事案件是由公安机关侦查的,所以很难实现有效的制约。很有必要改变现行公安机关羁押执行权与关押权合一的做法,改变看守所的行政隶属关系,让独立于侦查机关的司法行政机关负责对犯罪嫌疑人或被告的关押,使其独立于侦控方,这样更能防止出现无理羁押或超期羁押情形。
3、确定适当的羁押标准。羁押的标准的确定应在这样的设定之内,即作为强制措施中最严厉的一种,基于其例外性和严格性应相对高于刑事拘留的标准;同时,同样基于其严格性和例外性,应更接近于侦查终结的标准。如对逮捕的羁押标准可表述为:对有证据证明实施了犯罪行为的犯罪嫌疑人、被告人,具有下列情形之一的,应当决定或者批准逮捕:一是实施了有组织犯罪、黑社会性质犯罪、恐怖犯罪、危害公共安全或者公民人身权利的暴力犯罪的;二是有证据表明有继续犯罪、逃跑、干扰作证、毁灭证据、伪造证据、或者是串供可能的;三是身份不明的;四是流窜作案的;五是累犯的;六是曾被采取强制措施并在被采取强制措施期间继续犯罪、逃跑、干扰作证、毁灭证据、伪造证据、或者是串供可能的。[2]
4、规范和完善羁押的期限。超期羁押问题存在的一个重要原因是办案期限与羁押期限不相分离。因此,有必要将羁押期限与办案期限分离,在刑事诉讼法中对审前羁押的期限作独立的规定。许多学者建议按照比例性原则确定羁押期限,即羁押期限与犯罪轻重成比例。那么羁押期限可以分成三类:一是可能判处三年以下有期徒刑;二是可能判处三年以上十年以下有期徒刑;三是可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。对于每类分别规定不同的羁押期限。
5、明确规定计算侦查羁押期限的例外情况。要准确界定“侦查期间,发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的重新计算侦查羁押期限”的规定。一是对于“另有重要罪行”可以界定为:“可能判处三年以上有期徒刑的犯罪”;二是所谓“侦查期间”不应包括补充侦查期间,因为需要补充侦查的仅仅是前阶段侦查工作中需要完善的部分,并不是整个案件。所以,在补充侦查期间发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的不应该重新计算羁押期限。如果侦查机关或检察机关确实在补充侦查期间发现犯罪嫌疑人另有重要罪行,如何解决?一是一并处理,对于新发现的重要罪行可以在补充侦查期间内侦查完毕的,应当一并侦查终结,移送审查起诉或者提起公诉;二是分案处理,对另发现的重要罪行可以单独立案侦查,侦查完毕后再按照法律规定的程序办理,如数罪并罚案件的处理程序,两个案件分别办理互不影响;三是重新计算羁押期限后可以再延长羁押期限,因为“另有重要罪行重新计算侦查羁押期限”,无异于犯罪嫌疑人又因罪被重新逮捕一次,其属性与后果与逮捕无异,对于前一罪行既然可以适用刑诉法有关延长羁押期限的规定,对于后罪自然也应如此,何况后罪是“重要罪行”。
6、明确案件改变管辖后指定管辖和移送管辖的时间。刑诉法之规定审查起诉和审判阶段改变管辖的案件重新计算羁押期限,没有规定改变管辖是移送案件的时间,没有规定发生管辖争议的解决时间,这是导致变相超期羁押的重要原因。因此,建议:案件改变管辖的,应当在七日内将有关案件材料移送给有管辖权的公安、司法机关。案件管辖发生争议的,有关公安、司法机关应当在一个月内协调完毕,协调不成的,应当在七日内上报共同的上级机关来指定管辖。共同的上级机关接到请求指定管辖的请示后应当在 十五日内作出指定管辖的决定通知下级公安、司法机关执行。
7.加强羁押措施适用的权力制约。应当建立科学的强制措施制约程序:建立事前审查程序,对部分案件实行事前审查;建立事中防御制度,逮捕犯罪嫌疑人后在法定的期限内由检察官审查羁押的合法性、合适性,审查中须当面听取犯罪嫌疑人及其辩护人的陈述及辩护,以决定是否羁押;建立事后救济手段,即:犯罪嫌疑人有权提出使用非羁押措施的要求,可以在羁押一定期限之后,对羁押的合法性、相宜性要求检察官进行审查,检察官的审查也需当面以直接、言词的方式,进行实质化的司法审查。分散配置权力以达到权力制约的目的,是改革羁押制权配置格局应当遵循的基本原则。

[参考文献]
[1] 孙谦.逮捕论[M].法律出版社.2001.6:95-98
[2] 陈瑞华.未决羁押制度的理论反思[M].中国人民大学出版社.2002.5:44-45

作者:王维新
单位:陕西省宝鸡市渭滨区检察院
E-mail:woxing0802@163.com
邮编:721006
电话:13992757692

下载地址: 点击此处下载
《劳动合同法》(草案)存在的严重缺陷

作者 王荣,邮箱:lawyer9900@126.com


2006年3月20日全国人大常委公布了《中华人民共和国劳动合同法》(草案),并公开征求意见。笔者认为,这部草案很多制度并不可取,不少规定既不利于保护劳动者的权利,也防碍了用人单位的自主权,有悖促进劳动关系和谐稳定的立法目的。
以下是笔者认为草案中存在严重缺陷和明显不合理的规定。由于时间仓促,欠缺考虑的地方在所难免,欢迎指正。

一、视为无固定期限合同制度
草案第9条规定“已存在劳动关系,但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的,除劳动者有其他意思表示外,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同,并应当及时补办订立书面劳动合同的手续”。这一规定欠缺考虑的地方很多:
第一,没有区分造成未签劳动合同的原因。如果是劳动者的原因未签劳动合同,仍按无固定期限劳动合同处理,则对用人单位是不公平的,同时也会纵容劳动者故意不与用人单位签订劳动合同。
第二,这一制度并不能达到使用人单位与劳动者补办书面劳动合同的目的。因为法律既然规定视为无固定期限的劳动合同,那么在补办劳动合同时,如果劳动者不同意签订固定期限的劳动合同,那么只能就劳动合同期限以外的其他事项签订书面协议。但是,对于用人单位来说,如果不补签劳动合同可能更有利,因为劳动者的工资报酬、工作岗位等处于不明确的状态,这样有利于用人单位降低工资或者调整工作岗位。另外,草案也没有规定不补办劳动合同手续的法律责任,使得这一规定失去法律约束力。
第三,没有考虑到某些特殊的情况下形成的无书面劳动合同的情形。比如,双方已经就工资报酬、工作内容、劳动合同期限等主要事项达成口头协议,由于某些原因用人单位先让劳动者到单位工作,然后再补签劳动合同。按照草案的规定,此时劳动者如果故意不签订劳动合同就只能按无固定期限的劳动合同处理,那劳动者岂不是可以一辈子在企业工作了?再有,如果劳动合同期满后没有及时续签劳动合同,那只要劳动者多工作一天,则可以主张双方为无固定期限的劳动合同了。这样的结果,显然对用人单位是不合理的,不利于建立和谐的劳动关系。

二、规章制度经过工会或职工代表讨论通过的制度
草案第5条规定用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的,应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过,或者通过平等协商作出规定。而根据草案第51条规定,如果此类事项未经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过,用人单位单方面作出规定的则是无效的。
用人单位的制定规章制度原因主要是为了规范和管理劳动者,这当然会涉及劳动者的利益。至于什么是“直接”,什么是“切身利益”,恐怕是很难讲清楚的。而参照草案第10条的规定,对同一事项有两种以上理解的,按照有利于劳动者的解释。如果劳动者认为用人单位的规章制度直接涉及到劳动者的切身利益,那岂不是很多制度都要经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过,或者通过平等协商作出规定。这就会迫使用人单位每做出一项规定,都要让工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过,那工会和职工可能会有没完没了会议要开了,这又怎么保证用人单位管理上的自主权和管理效率的提高呢?笔者认为应当对需要由工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过的事项作出明确的规定。
更为严重的是,如果用人单位单方面作出规定的事项属于无效,则要按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。这里并没有考虑工会、职工大会或者职工代表大会的方案是否合理或者合法。难道不合理或者不合法的方案也执行吗?

三、劳动力派遣单位的备用金制度。
草案第12条规定劳动力派遣单位应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入备用金。这一规定存在以下问题:
第一,没有明确备用金的用途。整部草案始终没有规定备用金是用来做什么的以及怎么使用,也没有明确备用金的退还时间。
第二,每一名被派遣劳动者需要存入不少于5000元备用金明显过高。对于派遣单位来说派遣一个劳动者所获得的收入每月不过几十元或者百余元,而要求派遣单位存入高达5000元的备用金,无疑会使很多派遣单位陷于绝境。比如一家小型的家政公司,要派遣50个保姆,就得存入25万元的备用金,这可能是一件非常困难的事。而且这么多的备用金存放在那里会造成大量资金闲置,也是对社会财富的浪费。
第三,没有给予信用较好的派遣单位在政策上的灵活性。一些信誉好的派遣单位,应该获得更的政策支持,而那些信誉较差的单位应该更严格地执行有关备用金的制度。其实为了保障劳动者的合法权利,立法者也可以考虑由接受派遣的单位存入备用金。

四、试用期制度。
草案第13条对劳动合同的试用期进行了严格的规定。但这些规定仍然存在明显缺陷和不足:
第一,没有明确工作岗位的性质判断依据。即何谓非技术性工作岗位、技术性工作岗位以及高级专业技术工作岗位,至少从本草案是无法找到判断依据。这容易引起双方对工作岗位性质的争议。
第二,没有对试用期的工资标准作出限制性的规定。这可能造成用人单位与劳动者约定试用期工资明显过低的现象。比如,劳动合同约定试用期工资按正式工资2000元的30%发放,即600元。但用人单位在试用一段时间就以不符合录用条件而解除劳动合同了,最终使劳动者期待试用期满后能拿到高额工资的期待落空。
第三,没有规定根据劳动合同期限长短来限制试用期限的长短。比如高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月,那如果用人单位与劳动者约定的劳动合同期限只有6个月或者稍长一点,再约定6个月的试用期,恐怕就不合理了,但这却是合法的。?
第四,规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,考虑不周全。现实中经常发生同一个劳动者与用人单位解除劳动合同后,过一定时间又回到原单位工作的现象。由于事隔一定时间,彼此都可能仍需要重新认识和了解,而且也有可能同一个劳动者再次到原单位工作的部门和岗位不一样,因此在这种情况下再设定一次试用期,笔者认为完全是必要和合理的。

五、限制对劳动者设定违约金制度。
根据草案第17条的规定,用人单位只能对接受6个月以上脱产专业技术培训以及与知悉其商业秘密并在劳动合同中约定了竞业限制条款的劳动者,才可以设定违约金,其他任何情况下都不得对劳动者设定违约金。这一制度明显不合理:
第一,允许对劳动者设定违约金的事项太少,使用人单位的利益难以得到保障。如果不允许对掌握商业秘密的劳动者提前解除劳动合同行为设定违约金,将不利于企业保护商业秘密和留住人才。再比如,对享受特殊待遇的劳动者,不能设定提前解除劳动合同的违约金,也不利于用人单位对特殊人才给予奖励和提供特殊待遇。笔者认为法律应当允许对劳动者提前解除劳动合同设定适当的违约金,以平衡劳动关系双方的关和利益。
第二,对接受了培训的劳动者设定违约金的条件过于苛刻,没有太大的实际意义。中国目前的企业在员工培训上的投入是非常少,主要的顾忌是担心接受了培训的员工“跳槽”给企业带来损失。因此在实践中能提供高达6个月脱产培训的企业可以说是凤毛麟角,能得到这种培训的劳动者更是少之又少。假如少于6个月脱产培训或者不论投入培训的资金多少都不能设定违约金话,那么用人单位可能更不愿意投入资金为员工培训了。可能更多的是考虑挖别人的墙脚,这对我国劳动者素质和企业竞争力的提高是百害无一利的。笔者认为应当适当放宽对接受了培训的劳动者设定违约金的条件。
第三,对于如何计算6个月脱产培训时间的规定不明确。6个月脱产培训是指连续脱产培训6个月,还是累计计算,累计计算是否要限制在一定年限内,草案都没有明确。
第四,对接受了培训的劳动者设定的违约金明显太轻,没有太大制约作用。草案的规定,违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。这给其他用人单位“挖墙脚”所要付出的成本大大降低,其他用人单位只需要支付少量的成本就可以挖到别人已经培训好的人才。这不利于建立起有序的人才竞争和企业竞争机制。
第五,不能对掌握商业秘密的劳动者设定违约金,这不利于我国企业保护保护知识产权。本草案规定只对掌握商业秘密的劳动者可以协商签订竞业限制条款,这只是保护企业商业秘密的措施之一。但是,如果一个掌握商业秘密的劳动者可以随意解除劳动合同的话,可能会给企业带来非常严重的影响,会引发企业之间恶性争夺人才。

六、有关竞业限制制度
草案规定,用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定竞业限制条款。但草案中有关竞业限制协议的效力和经济补偿以及违约金的规定,存在以下问题:
第一,没有规定未约定经济补偿金的竞业限制协议的效力问题。草案规定竞业限制协议应当约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿。虽然这里用了“应当”表明该规定是强制性的,但是并未规定违反该规定竞业限制协议就无效。因为草案第18条规定“法律、行政法规规定的劳动合同无效的”才能认定为无效合同。所以,如果竞业限制协议中未约定经济补偿金,是否有效就成了一个非常有争议的问题了。比如:协议未约定具体的经济补偿金,但是用人单位在解除劳动合同时,另外支付了一笔补偿金,劳动者也接受了,那么双方能以协议未约定经济补偿金而否反悔呢?
第二,规定用人单位支付给劳动者的经济补偿金的最低标准考虑欠缺周全。草案规定用人单位支付竞业限制经济补偿金数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。首先这里没有明确年收入的计算依据或标准,容易引起争议。其次,草案只规定了竞业限制期限不得超过2年,但没有规定最低期限。如果双方协商确定的期限为半年,仍要按照规定支付不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入的经济补偿金,笔者认为就不太合理了。
第三.有关竞业限制协议失效的规定不合理,不利于保护劳动者的权利。草案规定用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的,竞业限制条款失效。这就意味着,如果劳动者由于法律知识的缺乏不知道只要用人单位不支付经济补偿金竞业限制协议就失效的规定,而是老老实实地单方面遵守了竞业限制协议,如果得不到补偿的话,这对劳动者是非常不公平的。

七、劳动者单方解除劳动合同制度
草案赋予了劳动者非常充分的解除劳动合同的权利,即只要提前30日就可以解除劳动合同,在特殊情况下,可以随时通知甚至不需要通知用人单位,就可以解除劳动合同。笔者认为这一制度存在以下的缺陷:
第一,没有明确劳动者单方解除劳动合同的生效时间,且并缺乏保障劳动者实现劳动合同解除权的相应机制。劳动合同解除何时生效是双方容易发生争议且就难以认定的问题。解除劳动合同包括协商解除、用人单位单方解除和劳动者单方解除。我们主要分析劳动者单方解除的情形。草案第36条规定劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。在实践中,用人单位经常不同意劳动者提前解除劳动合同而拒绝在劳动者提交的书面通知上签字或盖章,这会造成而劳动者无法证明其已经履行了提前了30日书面通知的义务。既然不能证明已经履行提前通知的义务,那又怎么能认定劳动合同已经解除了呢?劳动者又凭什么要求用人单位在7日内为其办理档案、社会保险转移和失业保险登记手续、出具解除劳动合同的证明呢?如果劳动者在无法证明劳动合同解除的情况下离开单位而到其他单位上班,就可能构成于未解除劳动合同而与其他单位建立劳动关系的情形,可能就要承担一定的法律责任了。这对劳动者是非常不利的。
第二,没有对劳动者提前解除劳动合同设定任何限制性条件,容易造成人才流动的随意性和用人单位的高离职率以及用人单位的不稳定,也不利于培养劳动者的职业道德。

大同市燃气安全管理办法

山西省大同市人民政府


大同市燃气安全管理办法

大同市人民政府

令64号



  《大同市燃气安全管理办法》已经2009年9月15日市人民政府第12次常务会议审议通过,自2009年11月1日起施行。
   
市长 耿彦波

2009年9月15日


第一章 总则
  第一条 为了加强燃气安全管理,保障燃气的正常供应和安全使用,维护消费者和经营者的合法权益,促进燃气事业的发展,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称燃气是指天然气、人工煤气、液化石油气等气体燃料。
  第三条 本办法适用于本市行政区域内燃气的规划、建设、经营、使用、设施保护及燃气器具的生产、销售、安装、维修等安全管理活动。
  第四条 燃气安全管理应当遵循安全第一、预防为主、统一规划、协调发展、节能高效、优先保障居民用气的原则。
  第五条 市市政行政管理部门是本市燃气行政管理部门。
  各县燃气行政管理部门负责所辖区域内的燃气管理工作。
  各区燃气管理工作由市市政行政管理部门统一管理。
  市、县安全生产监督、发展与改革、规划、质量技术监督、工商、环境保护、公安消防、价格等部门应当按照各自职责,协同做好燃气安全管理工作。
  第六条 任何单位和个人都有维护燃气设施安全的义务,对破坏燃气设施以及可能造成燃气事故的行为有权制止和举报。
第二章 规划和建设
  第七条 市、县燃气行政管理部门会同有关部门依据城市总体规划编制本地区的燃气发展规划,报同级人民政府批准后实施。
  新建、改建、扩建燃气工程项目和建设燃气供应站(点),应当符合燃气发展规划,进行环境保护论证和安全评价,并按照国家有关建设项目审批程序报有关部门批准后实施。
  因建设需要确须改动燃气设施的,建设单位应当报经燃气行政管理部门批准。改动燃气设施所需费用由建设单位负担。建设单位申请改动燃气设施,涉及规划等其他部门的,还应当依法办理相关手续。
  第八条 城市的建设和改造,应当依照燃气发展规划,配套建设燃气设施。
  燃气工程应当与主体工程同时设计、同时施工、同时验收。室内燃气设施的设计和施工,坚持安全、美观、方便生活的原则。
  第九条 燃气工程的设计、施工、监理,应当由具有相应资质的设计、施工、监理单位承担,严格执行有关技术标准和规范。
  第十条 燃气工程竣工后,建设单位应当组织竣工验收;未经验收或者验收不合格的,不得投入使用。
  经验收合格的燃气工程,燃气供应企业应当及时供气。
  燃气工程建设单位、施工单位和供气单位应当建立完整的燃气工程技术档案。
  第十一条 任何单位和个人不得阻挠依法批准的燃气工程项目的施工安装。
第三章 燃气经营安全
  第十二条 管道燃气的经营实行特许经营制度,其他燃气的经营实行许可经营制度。
  从事管道燃气输配和销售经营活动,须经市燃气行政管理部门依法确定特许经营者,并签订特许经营协议。
  管道燃气经营企业应当为燃气管网覆盖范围内的用户提供气源。
  第十三条 燃气经营企业及燃气供应站(点),应当由燃气行政管理部门进行资质审查,经审查合格领取《城市燃气企业资质证》或《供气许可证》后,向工商行政管理部门申请设立登记,并领取营业执照,方可供气。
  第十四条 燃气经营企业应当具备下列条件:
  (一)建设项目符合城市燃气规划,工程验收合格;
  (二)有稳定和符合国家标准的燃气气源;
  (三)有安全评价机构出具的安全评价报告并达到安全运行的要求;
  (四)燃气生产、输配、储存、充装、供应等设施符合国家的相关标准和消防安全、建设质量要求;
  (五)有与经营规模相适应的注册资本和经过燃气专业培训合格的专业技术人员及操作人员;
  (六)有完善的经营管理体系和安全管理制度;
  (七)有包括基建、生产运行、技术设备、物资、安全生产等完整的资料和档案;
  (八)有健全的安全事故抢险预案,有与供气规模相适应的抢险机构、人员、仪器、设备和交通工具;
  (九)从事液化石油气经营的企业,有运输、装卸、储存、灌装、残液回收等完整的生产设施;
  (十)法律、法规规定的其他条件。
  第十五条 燃气供应站(点)应当由具有燃气经营资质的燃气企业设立,并符合下列条件:
  (一)有与经营规模相适应的营业场所;
  (二)有符合国家燃气质量标准的稳定气源;
  (三)有与经营规模相适应的,符合国家有关标准和规定的燃气设施和消防设施;
  (四)有相应数量、经过专业培训合格的管理人员、技术人员;
  (五)有健全的规章制度和安全责任制度。
  第十六条 燃气经营企业及燃气供应站(点)的合并、分立、停业、歇业及经营场所的变更,应当在30日前向市、县燃气行政管理部门提出申请,经批准后方可实施。
  第十七条 因燃气工程施工等原因,需要调整用气量、降低供气压力或暂停供气的,燃气经营企业应当在48小时前通知用户,不可抗力及意外事故除外。
  第十八条 燃气经营企业及燃气供应站(点)应当遵守下列规定:
  (一)燃气的压力、气质应当符合国家规定的标准;
  (二)保证安全稳定供气,不得无故停止供气;
  (三)燃气供应站(点)应当配备必要的计量设施,并在显著位置悬挂燃气定点供应站(点)标志牌;
  (四)钢瓶的灌装量和残液量应当符合国家规定标准,并按规定抽取残液;
  (五)按照规定送检钢瓶,禁止将超过检验期限或者检验不合格的钢瓶供给用户;
  (六)禁止向无《供气许可证》的单位或个人提供经营性气源;
  (七)燃气供应站(点)只能销售本企业所提供的燃气;
  (八)不得强制用户购买指定的燃气器具;
  (九)禁止用槽车直接向钢瓶灌装液化石油气;
  (十)未经验收或验收不合格的燃气工程不得供气;
  (十一)其他应当遵守的规定。
  第十九条 燃气经营企业及供应站(点)的特种作业人员,应当经过岗位培训,经考核合格后持证上岗。
第四章 燃气设施和器具安全管理
  第二十条 燃气设施是指燃气生产、储运、输配、供应的各种设备及其附属设施。
  燃气计量表及计量表前的管道及其附属设施,由燃气经营企业负责维护和更新,产权所属单位和用户应当给予配合;燃气计量表后的管道及其附属设施,由用户负责维护。
  第二十一条 在生产、供应、输配、储存燃气的场所不得明火作业。确需动用明火作业时,应当按照有关规定,经批准后实施,并采取有效的隔离和防范措施。
  第二十二条 在燃气输配管道及附属设施安全保护范围内,禁止下列行为:
  (一)修建建筑物、构筑物和设置集贸市场、停车场、电线杆;
  (二)堆放重物或易燃、易爆物品;
  (三)倾倒、排放腐蚀性物品;
  (四)擅自挖坑取土、种植深根植物;
  (五)擅自进行焊接、烘烤、爆破等作业;
  (六)其他损坏燃气设施或者危害燃气设施安全的行为。
  第二十三条 燃气经营企业及燃气供应站(点)应当按规定安装燃气泄漏报警装置,确保经营场所及周边的安全。
  提倡用户安装使用燃气泄漏报警装置。
  第二十四条 燃气器具包括以燃气为燃料的灶具、公用炊事器具、热水器具、烘烤器具、取暖器具、交通运输工具、锅炉、冷暖机以及燃气计量器具、钢瓶、调压器、燃气报警器具等。
  燃气器具生产企业必须依法取得产品生产许可证和安全质量认证后,方可生产。
  第二十五条 在本市销售的燃气器具必须经具备资格的检测机构进行气源适配性检测、质量检测或认证,符合本地燃气使用要求,列入大同市燃气器具销售指导目录,由燃气行政管理部门定期向社会公布。
  第二十六条 生产经营燃气器具的单位,应当在本市设立维修站或委托有资质证书的单位负责售后维修服务。
  第二十七条 从事燃气器具安装、维修的单位,经市燃气行政管理部门资质审查合格并取得燃气器具安装维修资格证后,方可从事安装、维修业务。其从业人员应当经岗位培训,考核合格后持证上岗。
第五章 燃气使用安全
  第二十八条 燃气经营企业应当建立燃气用户档案,与用户签订供气用气合同,明确双方的权利和义务。
  燃气用户有权就燃气安全管理及收费、计量、服务等向燃气供应企业查询,对不符合国家有关规定的行为可以向燃气行政管理部门或其他有关部门投诉,受理投诉的部门应当在接到投诉之日起15日内将处理结果答复投诉人。
  第二十九条 燃气的计量应当使用符合国家计量标准的燃气计量装置,并定期进行校验。未进行校验的燃气计量装置,不得安装和使用。
  管道燃气用户对燃气计量提出异议的,燃气经营企业应当在3日内提请法定检验机构校验燃气计量器具。
  第三十条 燃气用户应当遵守安全用气规定,不得实施下列行为:
  (一)擅自改换液化石油气钢瓶检验标记;
  (二)盗用或者转供燃气;
  (三)转灌瓶装气、倾倒残液和对液化石油气钢瓶加热;
  (四)在设有燃气管道设施的房间住人、放置炉火和使用明火检查泄漏;
  (五)在公共建筑和民用建筑内集中存放装有燃气的钢瓶;
  (六)将燃气管道作为负重支架或者电器设备、避雷设施的接地导线;
  (七)擅自拆封、拆卸、安装、改装燃气计量器具、燃气设施;
  (八)未经燃气经营企业同意,擅自安装、使用或者维修以管道燃气为燃料的热水器、空调器等燃气器具;
  (九)进行危害室内燃气设施安全的装饰、装修活动;
  (十)在地下建筑、高层建筑、古建筑、文物保护单位以及人员密集的场所使用钢瓶燃气;
  (十一)擅自移动、覆盖、涂改、拆除以及损坏燃气设施安全警示标志;
  (十二)法律、法规禁止的其他行。
第六章 燃气安全监督管理
  第三十一条 燃气行政管理部门及有关部门应当对燃气的工程建设、工程质量、经营、使用、设施保护、消防安全等方面进行安全监督检查,发现安全隐患的,应当及时通知有关单位或者个人立即排除;对不能立即排除的,必须采取有效的安全防范和监控措施。
  第三十二条 任何单位和个人发现燃气事故或者事故隐患时,应当立即向燃气经营企业或者燃气行政管理部门、安全生产监督、公安消防、质量技术监督等部门报告。
  燃气经营企业接到事故或者事故隐患报告后,应当立即组织抢险抢修,并同时报告燃气行政管理部门或者其他有关部门。
  燃气行政管理部门和公安消防等部门应当建立燃气安全预警联动机制,接到事故或者事故隐患报告后,立即处理。
  第三十三条 燃气经营企业应当成立专职安全管理机构,配备专职安全管理人员,对企业职工进行安全培训。
  第三十四条 燃气经营企业应当建立健全安全管理、安全检查、安全防护、维修保养、事故抢险、抢修、安全事故责任追究等制度,有关情况应当有书面记录。燃气设施存在事故隐患或者发生故障的,应当及时排除,确保燃气设施安全运行和正常供气。
  第三十五条 燃气经营企业应当制定燃气事故应急救援预案,报燃气行政管理部门及有关部门备案。
  第三十六条 燃气经营企业应当设置专业抢修队伍,配备防护用品、修理器材、交通工具、通讯设备等,并向社会公布抢修电话。
  燃气经营企业实行二十四小时值班制度,发现燃气设施损坏、事故隐患或接到燃气事故报告时,应当立即组织抢修、抢险。
  第三十七条 燃气经营企业应当在重要燃气设施所在地段设置统一、明显的燃气设施安全警示标志,并配备专职人员进行巡回检查。
  第三十八条 除消防、抢险救灾等紧急情况外,未经燃气经营企业同意,任何单位和个人不得开启或者关闭燃气管道上的公共阀门。
  第三十九条 燃气经营企业在进行抢修、抢险时,对影响抢修、抢险的园林绿化设施、市政设施或其他设施可以采取必要的应急措施,并按规定通知设施管理单位。造成直接经济损失的,应当按规定予以合理补偿。
  第四十条 燃气经营企业应当对用户安全用气给予技术指导,每年免费对燃气计量表后的管道及其附属设施进行一次安全检查,对检查出的安全隐患应当书面通知用户。
  第四十一条 燃气用户应当配合燃气经营企业实施安全检查工作,并在检查记录上签字。
  第四十二条 燃气用户应当对室内燃气设施及用气设备进行日常检查,发现室内燃气设施或用气设备异常、燃气泄漏、无故停气时,应当关闭阀门、开窗通风,禁止在现场动用明火、开关电器、拨打电话,并及时向供气单位报修。
  第四十三条 房屋产权、社区居民委员会、物业管理等相关单位应当配合燃气经营企业进行安全检查工作,并协助燃气经营企业对燃气安全隐患实施紧急处置。
  第四十四条 发生燃气安全突发事件,燃气经营企业应当根据燃气应急预案,立即采取相应措施先行处置,并根据事件等级,按照程序向燃气、安全生产监督、公安消防、质量技术监督等部门报告。
第七章 法律责任
  第四十五条 违反本办法,有下列行为之一的,有关部门应当依法责令其停止违法行为,对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金1倍以上2倍以下罚款;对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收:
  (一)未取得设计、施工、监理资质证书或者未按照资质等级承担燃气工程设计、施工任务的;
  (二)未按照有关技术标准和规范设计、施工、监理的。
  第四十六条 违反本办法,新建、改建、扩建燃气工程项目和建设燃气供应站(点)未按照国家有关建设项目审批程序报有关部门批准开工建设的,有关部门应当依法责令其停止施工,限期改正,处工程合同价款1%以上2%以下罚款。
  第四十七条 违反本办法,燃气工程未经验收或者验收不合格投入使用的,有关部门应当依法责令其停止施工,限期改正,处工程合同价款2%以上4%以下罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任。
  第四十八条 违反本办法,燃气经营企业及燃气供应站(点)未取得相应资质或者未经资质审查供气的,市、县燃气行政管理部门应当责令其限期改正,可并处5000元以上3万元以下罚款。
  第四十九条 违反本办法,燃气经营企业及燃气供应站(点)的合并、分立、停业、歇业及经营场所的变更未办理登记的,市、县燃气行政管理部门应当责令其限期改正,可并处5000元以上3万元以下罚款。
  第五十条 违反本办法,擅自中断供气或降低燃气压力的, 市、县燃气行政管理部门应当责令其限期改正,可并处1万元以上3万元以下罚款;给用户造成损失的,应当依法承担赔偿责任。供用气双方有合同约定的,依照合同法有关规定处理。
  第五十一条 违反本办法,燃气经营企业及燃气供应站(点)有下列行为之一的,市、县燃气行政管理部门应当按照下列规定予以处罚:
  (一)向无供气许可证的单位和个人提供用于销售的燃气的,责令其限期改正,可并处5000元以上3万元以下罚款;
  (二)限定用户购买本企业或者其指定的相关产品以及指定安装单位为用户安装燃气器具的,责令其改正,可并处1000元以上1万元以下罚款;
  (三)用槽车直接向钢瓶灌装液化石油气的,责令其限期改正,可并处5000元以上3万元以下罚款。
  第五十二条 违反本办法,未经批准在生产、供应、输配、储存燃气的场所实施明火作业的,市、县燃气行政管理部门应当给予警告,责令其改正,可并处2000元以上2万元以下罚款。
  第五十三条 违反本办法,在燃气输配管道及附属设施安全保护范围内,有下列行为之一的,市、县燃气行政管理部门应当责令其改正,可并处500元以上5000元以下罚款:
  (一)修建建筑物、构筑物和设置集贸市场、停车场、电线杆;
  (二)堆放重物或易燃、易爆物品;
  (三)倾倒、排放腐蚀性物品;
  (四)擅自挖坑取土、种植深根植物;
  (五)擅自进行焊接、烘烤、爆破等作业;
  (六)其他损坏燃气设施或者危害燃气设施安全的行为。
  第五十四条 违反本办法,有第三十条规定行为之一的,市、县燃气行政管理部门应当给予警告,并责令其改正。对个人可并处100元以上500元以下罚款,对单可并处500元以上1000元以下罚款;违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的,依法予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第五十五条 违反其他法律、法规、规章规定的,由有关行政管理部门依法处罚。
  第五十六条 发生燃气安全事故,应立即依法调查处理,严格追究有关生产经营单位和有关个人的责任;造成财产损失和人员伤亡的,依法追究民事赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第五十七条 燃气行政管理部门和相关部门及其工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、监管缺失的,严格实行责任追究。构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

第八章 附则
  
第五十八条 本办法自2009年11月1日起施行。