龟兔赛跑与知识产权运营/王瑜

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 21:08:46   浏览:8408   来源:法律资料网
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龟兔赛跑与知识产权运营

《伊索寓言》里有则故事,说兔子嘲笑乌龟的腿短,走路慢悠悠的,但是乌龟却说,别看你跑起来快得像一阵风,但是如果赛跑我一定能赢你,兔子认为乌龟吹牛,便和乌龟赛跑。乌龟虽然很慢,但它一刻不停坚持不懈往终点跑去,而兔子没有把比赛放在心上,跑到途中躺下来呼呼睡觉,等它醒来,奋力快跑却发现乌龟已经到了终点。这就是龟兔赛跑的故事,我们很小的时候都听过,后来龟兔赛跑的故事被改编成很多的版本。说兔子不服又要比,乌龟说好,不过我来选场地,乌龟选在山坡上,比赛开始,乌龟一缩身顺势就滚到山脚下,而兔子前腿短而后腿长极不适往山下跑,结果一下就摔成了重伤,这场比赛兔子当然又是输家。兔子好了以后还要比,这次乌龟选在河边,要从河这边跑到河那边,乌龟游了过去,而兔子只能在岸边干瞪眼。讥笑别人行动迟缓就说慢得像个乌龟,而说人行动迅速就说像只兔子一样,乌龟和兔子在速度上先天具有天壤之别,但是不可思议的是乌龟和兔子在速度比赛中几次都是乌龟赢了。

一、乌龟赢在规则上
乌龟和兔子按常规来比赛,乌龟先天注定就是失败者,而且无论乌龟后天怎么努力练习永远比不过兔子跑得快。寓言故事中的乌龟和兔子比赛赢了,是因为小兔子的大意与轻敌,乌龟利用兔子睡觉的时间,勤勤恳恳往前跑,但是在现代的商业竞争中,这样的机会几乎没有了,再大的跨国公司也不敢大意。但是乌龟和兔子各有各的看家本领,也各有短处,只要改变规则能以长短比人短处,自然就可以获得胜利,在第二次和第三次的龟兔赛跑中,胜利者还是乌龟,乌龟的赢在规则的制定上,通过制定对自己有利的规则,来取得胜利。第一次乌龟赢在对手的大意,其后乌龟赢在规则的制定上。

二、我们先天不足
从这个故事引申到知识产权经营的话题会给我们很大的启示,在对知识产权的占有上,我们的企业和跨国公司相比,犹如乌龟和兔子比速度,我们绝对的先天不足,据统计数据显示我国国资委下属的国有特大型企业专利总和不到4万件,远远比不上一家大型跨国公司专利拥有量。但是在WTO规则框架下,我们不得不面临与跨国公司的直接竞争,乌龟要和兔子赛跑,我们一败再败,从目前来看在与跨国公司的竞争中我们始终处劣势。我们庞大的DVD产业在国外公司知识产权规则的挤压下几乎全线崩溃,许多的产业我们实际是为国外跨国公司打工,我们很多产品销售价格的百分之几十要交给跨国公司做专利费,我们组织成千上万的工人辛辛苦苦生产的利润绝不超过十个点,但是拥有知识产权却可以坐收百分之几十,那简直就是暴利。

在现有的很多行业中,我们处处受制于跨国公司知识产权的打压,我们的专利拥有量及开发能力远远比不上跨国公司,我们无法在短期内实现突破。在新的高新领域跨国公司早已在其他高端领域跑马圈地布置了专利阵,我们自行开发也面临跨国公司竖起的知识产权铜墙铁壁,我们在专利的开发上可能长期都无法逾越,按这样的常规比赛的规则“乌龟”永无出头之日,我们的企业可能永远只能沦为跨国公司的血汗工厂。

三、我们要用规则取胜
齐国大将军田忌喜欢赛马,但是其马无论上中下每等都略逊于齐王的马,所以和齐王的赛马中每次都输。孙膑告诉田忌用下等马冒充上等马,与齐王的上等马比赛。用上等马与齐王的中等马比赛,用中等马和齐王的下等马比赛,结果以二比一取得了胜利。后来,孙膑被任命为军师,挥指军队,改善齐军的作战方法,齐军在与别国军队的战争中因此屡屡取胜。弱小的局面不是一下子就可以改变,但是如果改变固有的策略,也能轻易得到胜利。

尽管知识产权制度是人类最伟大的发明之一,这个制度推动了科技的迅猛发展,但是这个制度起源于西方,在西方工业国家已经运行了几百年。而我国,真正恢复使用知识产权制度才只有短短的二三十年。尽管无论在知识产权的占有上,还是在开发能力上我们都无法与跨国公司相抗衡,我们先天非常的不足,与跨国公司竞争我们犹如乌龟和兔子赛跑。我们不必气馁,孙膑没有改变既定的弱势,只是变换了组合方式,就取得了胜利;乌龟不是将精力放到努力提高自己的跑步速度上,只是主动把握规则的制定就屡屡获得胜利。

知识产权运营是一种商务竞争手段,商场如战场,谁把握了战机谁就占主动,就具有话语权。我们的知识产权运营方案要充分正视现实,在我们与跨国公司的比拼中,我们不能用常规的思维,不能从常规的角度和跨国公司进行比拼,也不要总将眼光放到自己的短处上,扬长避短。我们不能强攻就要智取,我实力比拼不过你,那就想办法改变规则,通过制定利于自己的规则来取胜。在现代商务战争中,游戏规则并不是一成不变的,不可能永远由强者制定,把握战机,充分利益智慧的规则为自己赢得胜利。

作者:王律师,中国知识产权研究会高级会员
电话:010-51662214,电邮:51662214@sohu.com, 网站:www.51662214.com


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国家商检局关于对日出口冻鸡二氯二甲吡啶酚检验的通知

国家商检局


国家商检局关于对日出口冻鸡二氯二甲吡啶酚检验的通知

            (一九九一年一月二十四日)

 

  经多次反复验证已完成对日出口冻鸡二氯二甲吡啶酚的检验方法。现印发给你们,请按此方法检验放行出口。

  检验取样:按1990年11月15日北京外贸、商检紧急会议商定的办法进行取样,即以生产日作批,每批不得少于一个样品,每个样品由相当于5-10只鸡的不同部位的肉组成。

  在恢复出口检验时:(一)对一九九0年十二月底前生产的库存产品,暂不检验出口;(二)对出口货源要做到心中有数,在加强对养鸡场饲养用药、停药期的监督管理的基础上,对新加工生产的出口冻鸡肉经严格检验,合格后放行出口。

  关于今年1-3月份日本厚生省重点监测的药残,望各局加紧方式验证,争取早日实施出口检验。

 

附件:      鸡肉组织中二氯二甲吡淀酚残留量测定方法

 

  1.适用范围

  本方法适用于鸡肉组织中二氯二甲吡淀酚残留量的测定

  2.方法原理

  用甲醇提取鸡肉组织中的二氯二甲吡淀酚,提取液过滤后,经氧化铝、阴离子交换柱净化。洗脱液用重氮甲烷甲基化,生成的二氯二甲吡淀甲醚(3.5-二氯4-甲氧基-2.6-二甲基吡淀)用电子捕获气相色谱法测定。与标准比较,求出其含量。适用浓度为:鸡肉中0.01ppm以上。

  3.试剂

  3.1 甲醇:优级纯

  3.2 苯:分析纯(重蒸馏)

  3.3 1N NaOH水溶液

  3.4 2.4-二硝基氯苯(内标物):优级纯

  3.5 提取用苯:浓度为0.05g/ml的2.4-二硝基氯苯的苯溶液。

  3.6 助滤剂:用甲醇清洗,风干。

  3.7 氧化铝:层析用,中性,100-200目

  3.8 阴离子交换树脂:Dawex1-X8100-200目cl型或等效品

  3.9 5%醋酸甲醇溶液:将25ml冰醋酸加到475ml甲醇中

  3.10 无水硫酸纳:分析纯600℃灼烧4小时后置于干燥器中备用

  3.11 重氮甲烷溶液:将装有氢氧化钾水溶液(浓度:0.6g/ml)10ml,乙醇35ml及乙醚10ml的混合液的双口蒸馏瓶置于磁力搅拌器加热板上的水浴中,水温70℃,将搅拌子放入瓶中,接上滴液漏斗和高效冷凝器,冷凝器后串连有两个125ml的烧瓶。在第二个烧瓶中放在10ml乙醚,且入口应插到乙醚液面以下。在冰水浴中冷却进两个接收瓶。边用磁力搅拌器搅拌边从滴液漏斗中滴加N-甲基-N-硝基-P-甲苯磺胺乙醚溶液(21.5g/140ml),滴完全部溶液的时间控制在20min以上。当蒸馏液呈淡黄色时,停止蒸馏。将两个接收瓶中的液体合并,在70℃水浴上再蒸馏,其蒸馏液作为重氮甲烷溶液。此液密闭置于冰箱中保存,保存期为一个月。

  3.12 二氯二甲吡淀酚标准溶液

  3.12.1 二氯二甲吡淀酚标准贮备液-100ug/ml:精确称取二氯二甲吡淀酚分析用标准品100mg,用磁力搅拌器搅拌溶解于甲醇(2-3小时),定容至1000ml。

  3.12.2 中间标准溶液(Ⅰ)-10ug/ml用移液管移取二氯二甲吡淀酚标准贮备液10ml于100ml容量瓶中,用甲醇稀释至刻度。

  3.12.3 中间标准溶液(Ⅱ)-1g/ml用移液管移取中间标准溶液(Ⅰ)10ml放入100ml容量瓶中,用甲醇稀释至刻度。

  3.12.4 工作溶液-0.1ug/ml:用移液管移取中间标准液(Ⅱ)10ml放入100ml容量瓶入,用甲醇稀释至刻度。

  4.仪器

  4.1 均质器

  4.2 试管:13×100mm旋盖式耐压性试管,盖内衬硅胶垫

  4.3 离心管:10×100mm带盖

  4.4 旋转蒸发器:带抽真空装置和恒温水浴锅

  4.5 氧化铝柱:称取6g氧化铝,装入内径为10mm的层析柱内

  4.6 阴离子交换柱:将阴离子交换树脂伴以去离子水装入内径10mm的玻璃层析柱内,高度为1cm。注入1N NaOH水溶液100ml洗柱,然后用去离子水洗至中性。流速2ml/min,

  注入0.5M CHCOONa水溶液100ml洗柱,用去离子水洗至中性后(流速2ml/min)注入80%

  甲醇50ml。放出甲醇至液面,略高于树指层。

  4.7 气相色谱仪带电子捕获检测器

  4.7.1 色谱分析条件

  4.7.1.1 温度:柱箱:160℃

                进样品:220℃

                检测器:240℃

  4.7.1.2 载气:高纯氮,流速:65ml/min

  4.7.2 色谱柱:玻璃柱3.2mm×2m

  固定相为20%DC-200涂于Gas Chrom Q载体(60-80目)。使用前于200℃活化24小时以上。

  5.操作方法

  5.1 试样分析

  5.1.1 提取

  取经搅碎的鸡肉试样20g(精确至0.1g)于均质杯中,加入甲醇50ml和助滤剂3g,高速均质3mim,在布氏漏斗上敷上2g助滤剂。抽滤经均质的样液,用40ml甲醇分2-3次洗涤均质杯并移入布氏漏斗中,将滤液并入100ml溶量瓶中,用甲醇定容至刻度。

  5.1.2 净化

  用移液管移取上述滤液20ml注入氧化铝柱并用10ml甲醇冲洗,将流出液移入阴离子交换柱,以1ml/min的速度流出,用10ml甲醇冲洗柱内壁,弃去流出液。用20ml5%醋酸的甲醇 分两次洗脱二氯二甲吡淀酚,以1ml/min的速度流出,流出液接收于25ml的溶量瓶内,用甲醇定容至刻度。

  5.1.3 甲基化

  用移液管移取上述洗脱液1ml于带旋盖的试管内,试管在旋转蒸发器上(水浴温度为55℃)真空蒸干(可通微弱空气流)。取出试管加入0.2ml80%,甲醇,微热使残渣溶解。冷至室温,加重氮甲烷溶液1ml拧紧旋盖使试管密封。于70℃水浴中加热5-10min,加热时水浴液面应和反应液面相齐。取出试管冷却至室温,拧去旋盖,将试管固定在70℃水浴中,仅使试管圆形底部接触水面,加热2-3分钟,缓缓地蒸除醚液。加入0.1mlN NaOH溶液,5ml水和1.0ml提取用苯。盖好试管,用力摇动混合1min,离心3min。

  将上层苯液转移至另一干燥的离心管中,加少量无水硫酸纳,振摇1min,离心1min。

  5.1.4 色谱测定

  取上述离心的苯溶液4μl注入气相色谱仪。测出二氯二甲吡淀甲醚峰高与内

标峰高的比值,由标准曲线推算出苯提取液中二氯二甲吡淀酚的浓度μg/ml。

  5.2 标准曲线的绘制

  分别取二氯二甲吡淀酚测定用标准溶液0.1,0.2,0.4,0.8,1.0,2.0ml于试管中,以下按5、1、3进行甲基化(不加1N NaOH溶液),进样4μl进行色谱测定。根据所求得的色谱峰与内标峰的峰高比对应溶液的浓度μg/ml绘制标准曲线。

  5.3 回收系数R

  准确称取20.0g不含二氯二甲吡淀酚且经搅碎后的鸡肉组织,分别加入相当于0.0,0.1或0.5ppm的二氯二甲吡淀酚中间标准溶液(Ⅱ)分别0.0,2.0或10.0ml。按5.1操作且计算出平均回收系数:

    由标准曲线查得的ppm值

  R=------------

      加入的ppm值

  5.4 结果计算

                   6.25(G-G′)

  动物组织中的二氯二甲吡淀酚ppm=----------式中:G=由标

                       R

准曲线查得样品中二氯二甲吡啶酚的g/ml值;

  G′=由标准曲线查得空白中二氯二甲吡淀酚的g/ml值。

  R=回收系数,6.25=换算系数

  5.5 补充说明

  5.5.1 若无内标物或内标峰受杂质峰影响时,可用苯提取二氯二甲吡淀甲醚,用外标法定量。

  5.5.2 样液测定时,应穿插注入相近浓度经甲基化的标准溶液,以校正标准曲线。

  5.5.3 每批阴离子交换树脂使用前,应先做其洗脱曲线,并根据情况适当调节树脂用量和洗脱液体积。

  5.5.4 所用水为去离子水

  5.5.5 所用容器首先用1:1监酸浸泡0.5h然后用肥皂水洗涤,再用去离水冲净。


论 违 约 责 任

法学院 2000级 13班 郑坤山 410001548

内容提要:违约责任是合同法中的一项最重要的制度,我国现行《合同法》具有许多突破性的特点。笔者结合我国现行《合同法》的相关规定,从内涵界定及其特点、归责原则、样态、免责事由、承担方式、责任竞合和因第三人原因违约几方面对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。
关键词: 违约责任 《合同法》

目录:
一、 违约责任的内涵界定及其特点
二、 违约责任的归责原则
三、 违约责任的样态
四、 免责事由
五、 违约责任的承担方式
六、 责任竞合和因第三人原因违约
七、 结 语


违约责任是我国《合同法》中的一项最重要的制度,《合同法》对以往的违约责任制度进行若干补充和完善,其最大的特点在于:第一,增加预期违约责任和加害给付责任,从而构筑了违约责任的真正内涵。第二,以严格责任作为违约责任的一般归责原则,从而强化了违约责任的功能,顺应了合同法的发展趋势。第三,将预期违约制度和不安抗辩兼容并蓄,从而弥补了预期违约和不安抗辩权适用上的缺陷。第四,将完全赔偿原则和可预见规则相结合,从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。第五,允许违约责任与侵权责任竞合,最大限度地保护了当事人的合法权益,并给当事人行使权利提供充分的空间。[1]本文拟结合我国现行《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。
一、 违约责任的内涵界定及其特点
违约责任,是指合同当事人因违反合同义务应承担的责任。在英美法中违约责任通常被称为违约的补救(remedies for breach of contract),而在大陆法中则被包括在债务不履行的责任之中,或者被视为债的效力的范畴。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施,它与合同义务有密切联系,合同义务是违约责任产生的前提,违约责任则是合同义务不履行的结果。[2]我国《合同法》第七章专设违约责任,规定了预期违约及实际违约等所应承担的法律责任。
违约责任具有以下特点:第一,违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思:其一,违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系,若当事人之间不存在有效的合同关系,则无违约责任可言;其二,违约责任是以违反合同义务为前提,没有违反合同义务的行为,便没有违约责任。第二,违约责任具有相对性。违约责任的相对性,是指违约责任只能在特定的当事人之间发生,合同关系以外的第三人,不负违约责任。第三,违约责任具有补偿性。违约责任,主要是一种财产责任。承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。从合同法所确认的违约责任方式来看,无论是强制实际履行,还是支付违约赔偿金,或者采用其他补救措施,无不体现出补偿性。当然,在特定情况下并不排除处罚性。第四,违约责任的可约定性。根据合同自愿原则,合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式,违约金的数额等,但这并不否定违约责任的强制性,因为这种约定应限制在法律许可的范围内。[3]
二、 违约责任的归责原则
综关各国立法实践,对违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则。
我国《合同法》确定了严格责任原则。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行,采取外救措施或赔偿损失等违约的责任。”这里所确定的即为严格责任原则。
所谓严格责任,又称无过错责任,是指违约发生以后,确定违约当事人的责任,应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成,而不考虑违约方的故意或过失。《合同法》中把归责原则确定严格责任的理由主要有:第一,严格责任的确立并非自《合同法》开始,在《民法通则》以及《涉外经济合同法》、《技术合同法》中也有关于严格责任的规定。第二,严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点。第三,严格责任原则符合违约责任的本质。因为违约责任在本质上是以合同义务转化而来的,是当事人之间的约定。在一方不履行合同时追究其违约责任,是在执行当事人的意愿和约定,因而应该实行严格责任原则。第四,确立严格责任,有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。如《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》都确立了严格责任原则。[4]
三、 违约责任的样态
对于违约责任的样态,又称违约形态。综合我国《合同法》及各国实践,笔者认为主要有以下几种:
第一,预期违约。这是从英美法的概念。其可分为两种具体类型:[5]其一、预期拒绝履行,指合同有效成立后至合同约定的履行期届至前,一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务。有明示和默示两种表现形式。其二、预期不能履行,指在合同履行期届至前,有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。其亦有明示和默示两种表现形式。我国《合同法》第108条对预期拒绝履行做了规定,而第68条关于不安抗辩权的规定,则兼含有以上两种类型的具体表现行为。笔者认为,我国的立法分类不明确,实践中的适用有一定困难。
第二,不履行。即完全不履行,指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。根据不履行的时间,有先期不履行(预期违约的一种)和实际违约两种;根据当事人的主观态度,又可分为拒绝履行和履行不能,拒绝履行的行为若发生在履行期届至前,则为预期违约,若发生在履行期届满后,则可能构成履行迟延或履行不能(根据债务的具体性质确定)。为避免重复,笔者认为此处不履行主要包括债务人届期不能履行债务和届期拒绝履行债务两种。
第三,迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满,或者在合同未定履行期限时,在债权人指定的合理期限届满,债务人能履行债务而未履行。根据《合同法》的规定,债务人迟延履行的,应承担迟延履行的违约责任,承担对迟延后因不可抗力造成的损害的赔偿责任。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受,即迟延受领。若债权人迟延造成债务的损害,债权人应负损害赔偿责任。
第四,不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。债权人可依《合同法》第111条的规定,合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。加害给付,是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。根据《合同法》第112条,债务人由于交付的标的物内在缺陷而给债权人造成人身或合同标的物以外的其他财产的损害时,债务人还应承担损害赔偿责任。
第五,其它违约行为。指除瑕疵履行和加害给付之外的,债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。主要包括:(1)部分履行行为;(2)履行方式不适当;(3)履行地点不适当;(4)其他违反附随义务的行为。
四、 免责事由
所谓免责事由,是指免除违反合同义务的债务人承担违约责任的原因和理由。具体包括法定的免责事由和约定的免责事由。具体内容如下:
(一)不可抗力
根据我国《合同法》,不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体地说,不可抗力独立于人的意志和行为之外,且其影响到合同的正常履行。构成不可抗力的事件繁多,一般而言,包括自然灾害和社会事件两种。
不可抗力的法律后果。对于因不可抗力导致的合同不能履行,应当根据不可抗力的影响程度,部分或全部免除有关当事人的责任。但在法律另有规定时,即使发生不可抗力也不能免除责任,主要有:其一、迟延履行后的责任。大陆法系民法典大都规定,一方迟延履行债务之后,应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责。我国《合同法》第117条对此有所规定。其二、客运合同中承运人对旅客伤亡的责任。我国《合同法》第302条对承运人采取了特殊的严格责任原则[6]。我国《民用航空法》第124条及《铁路法》第56条亦有相关规定。
此外,对于不可抗力免责,还有一些必要条件,即发生不可抗力导致履行不能之时,债务人须及时通知债权人,还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人。
(二)债权人过错
债权人的过错致使债务人不履行合同,债务人不负违约责任,我国法律对此有明文规定的有《合同法》第311条(货运合同)、第370条(保管合同)等。
(三)其他法定免责事由
主要有两类:第一,对于标的物的自然损耗,债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中。第二,未违约一方未采取适当措施,导致损失扩大的,债务人对扩大的损失部分免责,我国《合同法》第119条对此有所规定。
(四)免责条款
免责条款,又称约定免责事由,是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。分解开说,其一,免责条款是合同的组成部分,是一种合同条款,具有约定性;其二,免责条款的提出必须是明示的,不允许以默示方式作出,也不允许法官推定免责条款的存在;其三,免责条款旨在排除或限制未来的民事责任,具有免责功能。[7]
我国《合同法》从反面对免责条款作了规定。《合同法》第53条规定了两种无效免责条款:第一,造成对方人身伤害的;第二,因故意或者重大过失造成对方财产损失的。此外,格式合同或格式条款的提供方免除其责任的,该免责条款无效。
五、 违约责任的承担方式
《合同法》第107条规定的承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失和支付违约金。对这几种方式进一步推敲,不难发现其中存在的问题:[8]
第一,继续履行与采取补救措施不属于承担违约责任的方式。继续履行与采取补救措施是合同当事人的义务以及合同义务的延续,都是违反合同后的处理措施,但不是违约责任的承担方式。违反合同的处理措施中可以包括支付违约金与违约损害赔偿。继续履行与采取补救措施是《合同法》规定的公平原则的体现,属于合同当事人的义务,不具有违约责任的作用。从性质上看,继续履行与采取补救措施只属于合同当事人的义务,其中的继续履行属于典型的合同义务,采取补救措施则是合同义务的继续。这两者无论从实际作用上,还是从性质上,都不属于承担违约责任的方式。《合同法》将继续履行与采取补救措施作为承担违约责任的形式规定下来,是不准确的,混淆了合同义务与违约责任[9]。
第二,采取补救措施的规定也不恰当。“采取补救措施”是一个不具体的概念,含义不明确,到底什么样的措施属于补救措施,《合同法》并没有明确规定。继续履行是补救措施,修理、更换、重作也是补救措施。另外,《合同法》将继续履行与采取补救措施并列规定下来,则又犯了一个逻辑错误。这两个概念是包含与被包含的关系,不是并列关系,不能并列使用。
第三,支付价款或者酬金也不属于承担违约责任的方式。我国《合同法》把“支付价款或者报酬”规定在违约责任一章(第109条)中,把支付价款或者酬金作为一种违约责任,笔者认为,这种立法安排不恰当。支付价款或者酬金,这是合同当事人的义务,根本不是违约责任。无论合同当事人是否违约,都应当履行其支付价款或者酬金的义务。支付价款或者酬金与支付赔偿金或者违约金的性质是不相同的,两者不能混淆。