“高考移民”的法律问题/向品

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 04:03:08   浏览:8304   来源:法律资料网
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透视“高考移民”的法律问题

文/向品


摘要:近年来,部分考生在普通高校招生全国统一考试报名前利用省际间录取分数线差异,通过办理非正常户口迁移手续,在分数线较低的省份获取报考资格和较多的录取机会,这些考生绝大多数未在户口迁入地实际居住和接受高中教育,即所谓高考移民。高考移民现象破坏了正常的教育考试秩序,造成了严重的社会影响。为了维护正常的教育秩序,保护大多数高考考生的利益,中央及地方均出台了一系列政策试图缓和由此带来的种种矛盾。从中产生了一系列的法学问题,值得广大学者同仁的思考。
关键词:高考移民 教育权 迁徙自由 行政主体 平等保护 正当程序


改革开放以来,我国的高等教育事业得到迅猛发展,高等教育步入大众化阶段,培育了大量高学历人员。学历越高,竞争力相对越强。这样以来,“一考定终生”。“可怜天下父母心”,为了子女的前途,父母们穷尽一切手段和办法使子女能在激烈竞争中占据更有利地位。“高考移民”无疑是一条捷径。
一位河南的周先生给记者算了一下:来天津把三年高中上完,要花费10万元。2004年河南省文史本科高考录取分数线564分,天津为472分,相差近100分。10万购买100分的差价,相当于一分1000元。而要是在河南参加高考要想获得一分的优势,要的就远不止1000元。在移民者眼中,能上好大学是最重要的事,哪管会挤占移入地的升学名额。海南一高考考生朱某向记者说,他们所在的学校外地考生虽只有20多人,但这些人的学生成绩却都是拔尖的。前年海南省省外考生高考成绩达到本科第一批录取分数线的人数占第一批入围人数的23.5%。正是在这样的背景下,海南省政府下发《海南省普通高等学校招生报考条件暂行规定》:所有要求在我省报名参加普通高等学校招生考试的人员,必须符合教育部当年有关普通高等学校招生报考条件的规定。此外,在我省参加普通高等学校招生考试的考生,除往年规定的考生本人及其法定监护人在我省有户籍外,考生本人高中阶段后两个学年须在我省就读;或是考生本人小学或初级中学在我省毕业且毕业时户籍在我省;另外,考生本人在我省有户籍且其法定监护人属驻琼部队现役军人或属省人事部门确认的引进优秀人才,也可在我省报考参加普通高等学校招生考试。不符合以上3项条件之一,但户口在我省的考生也可在我省报考,限定报考本科第二批和专科(高职)学校。这条规定直接导致了“高考状元梦断清华”的悲剧。①虽然李洋最后为香港城市大学录取,但还是有不少人以公民享有受教育权和迁徙自由质问政府举措。
一、高考移民的合理依据
《世界人权宣言》第26条第一款规定,人人都有受教育的权利,……高等教育应根据成绩而对一切人平等开放。《经济、社会、文化权利国际公约》第13条第2款规定,本公约缔约国认为,为了充分实现这一权利起见,高等教育应根据成绩,以一切适当方法,对一切人平等开放。我国《教育法》也规定:公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等,依法享有平等的受教育机会。而对于迁徙自由,自1791年《法国宪法》第一次成文宪法后,各国宪法普遍间接或直接加以确立。尤其是在美国,联邦最高法院在判例中确认美国公民有移居任何一州并享有移居州公民的同等待遇的权利。1984年《世界人权宣言》及其后的《公民权利与政治权利公约》、《欧洲人权公约》第四议定书等都相继规定。我国作为《世界人权宣言》的第一批签字国和《公民权利与政治权利公约》签署国,从理论上讲,是承认公民迁徙自由的。这样看来,“高考移民”是不应该被禁止的。
然而,权利不是无限的。个人不但有权利,还有义务,否则社会平衡或和谐就是不可能的。正如《世界人权宣言》第4条的规定:“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为,因此,个人的自然权利的行使只能以承认他人的自由为前提,只能以保证社会上其他成员都能享有同样权利为限制”。在民主宪政条件下,为维护公共秩序以及保障其他公民的权利不受到破坏,宪法和法律在确认迁徙自由的同时也规定了对这一权利的限制。一般说来,迁徙自由的行使以国家安全和对公共秩序的保护为限,而且法律限制不得与宪法的基本原则和精神相抵触。当然,限制的最终目的是为了公民能最大限度地行使宪法的基本权利与自由,而不是通过种种法律限制使之化为乌有。
对《世界人权宣言》中所确认的权利包括迁徙自由的限制,主要来自该宣言第29条:“人人对社会负有义务”,“人人在行使他的权利和自由时,只受法律所确定的限制,确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重,并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。”最详尽地举出迁徙自由的例外的,要算《欧洲人权公约》第四议定书了:“对行使这些权利不得施以任何限制,除非是依据法律及在民主社会中为了国家安全或公共安全而必不可少的限制,旨在维护公共秩序、防止犯罪、保护健康或道德、或者保护其他人的权利和自由”,“依法规定的限制在民主社会中可以公共利益证明其合理性。”需要注意的是,例外应符合适度的普遍原则,以防止那类“试图用左手拿走右手已经给出的东西的条款”对迁徙权的侵犯。毫无疑问,“高考移民”严重损害了正常的教育考试秩序,给社会造成严重的不良后果,应予以禁止。
二、政府管制的价值取向
根据卢梭的《社会契约论》,政府权力是公众授予的,而公众之所以授予政府权利,是希望借政府之手解决社会纷争,维护社会公平和稳定。行政主体在选择作出何种内容的行政行为时要全面权衡各种利益关系,以作出最佳的选择判断,从而实现其实体内容的“均衡合理”,彰显社会正义。
(一)多数人利益优先保护
“人民不可能自动形成一个针对某一特定的少数进行压迫的多数。多数同意比少数手中的真理更重要。利益冲突是必然的。但究竟谁的利益应该优先考虑,只有三种选择:一是所有人的利益得到同等的保证,但实际上很难做到这一点。二是使多数人的利益服从少数人的利益,显然它又无法令人接受;三是少数人的利益服从多数人的利益,要在相互冲突的利益中找到一致行动的基础,唯有坚持多数人利益优先的原则,亚里士多德曾以才智平平的多数人的判断优于贤明出众的少数人的判断为由,替多数人掌权的政体辩护。他把多数人的集体智力优势作为多数人权力的基础。但是多数人的权力基础并不在这里,多数人的权力基础是共同利益。当他们把自己的一部分利益托付给共同体的时候,权利就同时产生了。虽然人与人之间在智力上不平等,但在共同利益领域即政治领域,人民的权利是完全平等的。在一个股份制公司中,根据占有股份的多寡确定股东权利的大小,大股东拥有的发言权要大一些,但在“国家公司”中,在对全民财产的管理中,每个人以他们同等的权利入股,对国家事务有同等的发言权。这里不存在大股东的权利和小股东的权利,只存在多数人的权利和少数人的权利。多数人的权利优先于少数人的权利,经多数人同意而产生的权力是对多数人权利的肯定。多数人的利益不可能从少数人那里得到保障,而只能由多数人来保证。人民群众不会拒绝服从真理,但真理是通过说服使大众接受的。不能强迫人们服从真理,正如不能强迫人们进食,即使是珍馐美味。在多数人未认识少数人的真理之前,少数人也只得先委屈一下。要允许人们在真理面前犹豫。少数人的正确观点要经过反复传播、获得多数共识,进而成为社会的选择。正确的观点产生正确的决策,但只有同时获得了多数同意后,正确的决策得到了正义的支持,才有了推行的可能性。因此,即使是正确的政策,为民谋利的政策,如果在没有得到公众多数同意的情况下强力推行,仍然是不行的。一旦今天容忍了正确的政策能够不顾公众的反对大力推行,那么明天他们就只好被迫接受所有那些自称是正确的政策了。②
在迁徙自由还未写入我国宪法的今天,“高考移民者”显然只是少部分的有钱一族,如不对他们进行规制,显然对移入地和移出地的考生均不公平,也就没有保护“多数人的利益”。
(二) 相对人权利平等保护③
“阶级的产生把原始平等状态推入了不平等的深渊,但从那一刻开始,人类就从未放弃过对平等理想的追求。”
1、 对人权利主体对同等权利有相同的权利实现预期
权利实现的预期是指权利人对权利享受的最终发展结果所作的判断,它是权利人在未实现权利之前主观上的认识。权利实现预期的主体不是笼统而言的相对人,而是某一权利的权利主体,一般是与某一权利有直接关系的某个权利人或某个社会组织,相对人对权利实现和享受的满意程度是判断权利是否得到平等保护的最为重要的标准,同一性质的权利若在不同的行政主体有相同的实现过程中的主观预期,此时这种权利保护不平等的状态就不可能发生,即使发生也不会在相对人之间造成极大震动。然而有时尽管行政主体创造了同等的保护条件,履行了同等的保护职能,也付出了同等的保护努力,但由于相对人社会地位、文化程度、地理位置等不同最终在权利获取方面有可能不同。因这样的不同而产生的主观预期的差别也应当是合理的。为了公平起见,行政主体就对某些特殊地区特殊群体进行某种倾斜、照顾、补偿。如美国一些行政许可就采取了差别待遇,以确保能平等对待少数民族、黑人、墨西哥后裔、美洲土著人和有西班牙形式者及妇女。此外,对于他们在受教育的权利方面亦给予特殊照顾。
2、行政相对人在同等条件下同等对待
行政主体并不一定把每种属于相对人享受的权利都不折不扣的交于每一个相对人。智力上的差别、体力上的差别、传统文化因素影响上的差别决定了无论如何也不可能做到权利享有的绝对平等化。我国由于历史原因,不同地区在诸方面发展不大平衡,行政主体对权利的保护最终不可能使行政相对人就同一权利得到相同利益,它所要做的是在总体的社会性行为中做到平等,也就是说创造平等的外围环境,为相对人权益的实现提供平等的机会。当然,创造机会均等是一个漫长的过程。“人们必须认识到这样的事实,法律面前人人平等原则的有效实施,正如真正机会均等原则的实施一样,需要历时多年,甚至几十年。如果你试图做得过快,你就要考虑到某种强大的反弹。”
正如前文所述,“高考移民”者就其个人权利的实现而言固无可厚非,然而政府对他们的压制则是站在更高一层从大多数人利益及整个社会的公平、秩序来考虑的。对新疆、西藏、宁夏、贵州、海南等省的优惠政策是基于当地的实际情况、为保证当地考生享受高等教育的权利而做出的。这也符合《教育法》的有关规定。“国家根据各少数民族的特点和需要,帮助各少数民族地区发展教育事业。国家扶持边远贫困地区发展教育事业。”如果严格按照平等公平的字面意义要求全国划定统一分数线,是不现实的也不理智的。这里,笔者有意将上海、北京排除在享受优惠待遇之外。从教育资源配置上讲,向某些不发达地区进行某种倾斜,是为了对已有的某些不平等进行补偿,但给已经具有教育资源绝对优势的城市补偿就让人摸不着头脑。
三、合理行政背后的缺憾
“国家必须遵守它所制定的法律,只要该法律未被废除。国家可以修改或取消某项法律;但只要该法律存在,国家限制行为,行政行为和司法行为都必须在该法律法定范围之内。”④法治国思想的基本精神在于使国家公权力从属于法律,这种精神在行政领域的体现就是行政法治原则,即作为国家公权力之一的行政权也应当到法律的支配。公权力的行使必须符合公平、正义的观念。在法国,行政法治主要包含以下三项内容:1、行政行为必须具有法律依据。2、行政行为必须符号法律要求。第一,形式合法。指行政行为的方式和程序符合法律的规定。由于法律规定的大部分形式和程序是出于保障相队人权利的考虑,因此行政机关必须遵守。第二,目的合法。首先,任何行政行为都必须符合法律的一般目的,即必须以实现公共利益为目的,而不能出于以私人或党派或所属团体的利益。其次,行为必须符合法律授权的特别目的。行政法院可以审查行政行为的权力为由予以撤消,从而使每一项行政行为都处于行政法院的监督之下。⑤
不可否认的是,中央和地方出台的一系列限制“高考移民”的办法、决策是没有法律指引的。要在法国,行政法院完全有理由撤消该行为。而在我国,事中监督(从行政决策的过程即是否遵守法定程序来评价其价值)和事后监督(从行政决策的最终结果来评价其价值)均不健全,使许多类似决策成了“漏网之鱼”。因此,为了确保行政主体与相对人之间的平衡状态,必须改变现有局面。然而,我们不可能走法国“行政法院”模式,也不可能在期待在短期内将现有监督体制修修补补以期完整达到其应有之义。更现实的做法是,要求行政主体行使职权时必须符合行政程序,这既是民主与法制的要求,也是科学与效率的需要。公正的程序规则可以维持公民对行政机关的信任和良好的关系,减少与行政机关之间的摩擦,有可能最大限度地提高效率。最典型的是听证制度。“它要求享有听证权的人有权通过论辩权支持自己的主张,无论其论辩多么简单;在必要时,有权提供证据支持自己的主张,无论这些证据多么非正式。”
程序必须是正当的。正当程序并不是一个与时间、地点和形势不相关的技术性概念。它是灵活的,要求我们根据不同的情况提供适当的程序来判断行政机关所提供的程序保障。在1976年美国发生的Mathews V.Eldrige一案中最高院提出了如何依不同的情况来判断行政机关所提供的程序保障是否符合正当程序要求的方法论即权衡政府利益、个人利益的重要性及所适用的程序可能产生的利益,并应体现“最低限度公正”之要求。它基于这样一条信念:某些程序要素对一个法律过程来说是最基本的、不可缺少的、不可放弃的。它强调了程序公正的基础性意义,但它并不排斥行政程序对效率因素进行相当的考虑,这是因为:(1)“最低限度的公正”为程序及其结果提供了某种正当性,可以减少行政过程中行政机关与相对一方的摩擦,增强相对一方对行政机关的信任与合作意识,因而提升效率(2)“最低限度的公正”并不简单等同于“公正优先”。它本身蕴涵着对行政程序灵活性的认可,允许程序在满足这些基本要素的前提下根据具体的时间、地点和条件进行相应的制度安排,对公正与效率进行平衡。⑥
四、具体问题具体分析
面对一年高过一年的高考移民热,到底应采取什么手段才合适而不致引起非议呢?
1、制定专门的《学生法》、《考试法》等法律,维护考生的合法权益。
(1)法律应明确规定高中毕业生参加高考的一些基本条件和资格,特别是对高考报名中的户籍条件做出明确的严格规范。通过立法,改变目前各地政府、教育行政部门和各高校园招生录取工作上诸侯割据的混乱局面。
(2)国家教育行政部门在分配录取人数比例时,必须遵循公正公开原则,设立听证程序,在听取公民、各地方、学生家长和参加高考的当事人等各方意见并充分论证的基础上设计出名额分配计划,进行公示,经过异议审查之后,确定最后的方案。
2、继续保留对某些残疾人、经济、文化教育落后地区的优惠政策。加大对教育落后地区的各方面扶持,尽快改变落后地区的教育条件。
3、考生通过不正当迁徙户口手段达到有限录取的违法行为设定统一制裁的方法;对行政机关利用职权违法办理户籍迁徙的行为依法追究法律责任。对因政策已给考生造成的不当伤害要由政府出面协调解决或给予补偿。⑦


参考资料:
①详见www.cqwb.com.cn/webnews/htm/2005/9/16/161677.shtml
②详见www.blogchina.com/new/display/print/67488.html
③详见关保英《论行政相对人权利的平等保护》,载《中国法学》2002年第3期
④狄骥《宪法学教程》,王文利等译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第29页
⑤参见王名扬《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版
⑥王锡锌《正当法律程序与“最低限度的公正”》,载《法学评论》2002年第2期
⑦缪愫生《高考移民的法律控制》,载《行政与法》2004年第10期


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乐山市人民政府办公室印发《乐山市城市低收入家庭认定办法(试行)》的通知

四川省乐山市人民政府办公室


乐山市人民政府办公室印发《乐山市城市低收入家庭认定办法(试行)》的通知

乐府办发〔2009〕19号


各区、市、县、自治县人民政府,市级各部门:
  《乐山市城市低收入家庭认定办法(试行)》已经市政府第70次常务会议通过,现予印发,请认真组织实施。



                                        二〇〇九年八月十一日

乐山市城市低收入家庭认定办法(试行)
 


第一章 总 则



  第一条 为规范廉租住房、经济适用住房保障以及其他社会救助工作中的城市低收入家庭收入核定行为,进一步健全社会救助体系,公开、公正、公平地实施社会救助工作,促进社会和谐稳定,根据《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》(国发〔2007〕24号)和《四川省人民政府办公厅转发民政部等部委关于印发〈城市低收入家庭认定办法的通知〉的通知》(川办函〔2009〕25号)等相关规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 乐山市行政区域内的城市低收入家庭的认定,适用本办法。
  第三条 城市低收入家庭是指家庭成员人均收入和家庭财产状况符合当地人民政府规定的低收入标准的城市居民家庭。家庭成员是以户口簿记载具有法定赡养、抚养或扶养关系并长期共同生活的人员,包括正在外地读书的未婚子女。
  第四条 凡持有我市城市户口且实际居住,其中至少有一人取得本市城市常住户口满3年的家庭,其共同生活的家庭成员月人均收入和家庭财产状况符合当地人民政府公布的城市低收入标准,均可申请城市低收入家庭救助,根据困难情况,可享受生活、住房、教育、医疗等相关救助政策。
  第五条 家庭低收入标准应根据当地经济社会发展状况,参照城市居民最低生活保障标准、当地最低工资标准、城市居民上年度平均可支配收入等因素科学确定。市辖各区由市人民政府公布执行,各县(市)由本级人民政府公布执行。
  第六条 市民政局是全市城市低收入家庭资格认定工作的行政主管部门。
  各县(市、区)民政局是本辖区内城市低收入家庭资格认定工作的行政主管部门,负责本地城市低收入家庭资格认定的具体审核、审批和管理工作。
  乡(镇)人民政府或者街道办事处负责辖区内城市低收入家庭资格认定的受理、审核和档案管理等工作。
  社区居民委员会受乡(镇)人民政府或者街道办事处的委托,承担有关受理调查、评议、公示、日常管理和服务等工作。
  第七条 各县(市、区)人民政府发展改革、价格、公安、财政、劳动保障、建设、金融、税务、工商、统计等部门在各自职责范围内做好城市低收入家庭收入核定的有关工作。
  第八条 县级人民政府要加强城市低收入家庭收入核定工作机构能力建设,落实必要的工作人员和经费。乡(镇)人民政府或街道办事处要采取调配、招用等形式,调配必要的工作人员,保证城市低收入家庭认定工作的顺利开展。



第二章 城市低收入家庭认定标准


  第九条 城市低收入家庭收入标准主要包括家庭收入和家庭财产两项指标。应当根据当地经济和社会发展水平,统筹考虑居民人均可支配收入、最低生活保障标准、最低工资标准以及住房保障和其他社会救助的关系,以满足城市居民基本生活需求为原则,按照不同救助项目需求和家庭支付能力确定。
  第十条 城市低收入家庭收入标准实行动态管理,每年公布一次。市辖各区城市低收入家庭的认定以城市低保标准为基础,按照不高于城市低保标准2倍且家庭财产状况符合所在地的相关规定为原则确定,并随着城市低保标准的调整而适时调整。
  第十一条 有下列情形之一者,不能认定为城市低收入家庭:
  (一)有劳动能力而不按要求进行求职登记,或进行了登记,但无正当理由在半年内两次不接受就业服务机构介绍就业的;家庭成员有出国经商、打工的;
  (二)拥有机动车(残疾人专用车除外)的;
  (三)三年内购买或使用高级音响、空调、钢琴等高档电器和非生活必需品的;非拆迁原因购买商品房、自建住房人均超过15平方米的;饲养高级观赏性宠物,或经常出入于高档餐饮娱乐场所消费的;
  (四)安排子女出国留学或选择高收费私立学校就读的;
  (五)故意放弃法定赡养、抚(扶)养费和转移个人资产的;
  (六)经民政部门认定的其他不符合低收入家庭条件的。



第三章 家庭成员和城市低收入家庭收入的核定



  第十二条 本办法所指城市低收入家庭收入是指家庭成员在一定期限内拥有的全部可支配收入,包括扣除缴纳的个人所得税以及个人缴纳的社会保障支出后的工薪收入、经营性净收入、财产性收入和转移性收入等。家庭财产是指家庭成员拥有的全部存款、房产、车辆、有价证券等财产。收入的统计标准以实际发生的数额为准,无论收入是补发还是实发,只要在调查期内得到的都应如实计算。
  (一)工薪收入。主要包括工资(按国家统计局规定的工资总额范围确定)以及兼职、兼业收入和从事各种技艺、各项劳动服务所得的报酬。
  (二)经营性净收入。指个体、私营业主等在工商登记机关依法登记取得营业执照、合法经营所取得的收入扣除从事生产和非生产经营费用支出、缴纳税款等后,可直接用于生产性、非生产性建设投资、生活消费和积蓄的收入。
  (三)财产性收入。主要包括:
  1.投资收入。包括银行存款利息收入、有价证券股息红利收入、保险受益和其他投资受益。
  2.出租房屋等资产收入。将家庭拥有的产权房屋、车辆、土地等资产出租产生的收入。
  3.知识产权收入。自己创作、发明或者参与创作、发明并归个人所有的著作权、专利权、专有技术等带来的收入,专利人将专利权让给他人或许可他人在一定的时间和范围内使用其专利所得的个人收入和非专利技术所有者将非专利技术有偿提供、转让他人所取得的个人收入。
  4.除上述之外的财产产生的收入。
  (四)转移性收入。主要包括:
  1.离退休金、失业保险金、遗属补助费、赔偿收入、因劳动合同终止(包括解除)所获得的经济补偿金(生活补助费、一次性安置费)、赡养费、抚(扶)养费、提取住房公积金、接受馈赠收入、继承收入以及经认定应计入收入的其他收入。
  2.出售财物收入。主要包括出售住房收入、因建设征地农转非等原因领取一次性经济补偿金和安置补助费、拆迁安置房屋货币补偿收入和出售其他物品收入。
  3.借贷收入。主要包括提取储蓄存款、收回借出款、收回储蓄性保险本金、兑售有价证券、收回投资本金、其他借贷收入等。
  4.经认定应计入家庭收入的其他收入。
  第十三条 以下项目不计入家庭收入:
  (一)优抚对象按规定享受的抚恤金、补助金、护理费、保健金。
  (二)政府颁发的对特别贡献人员的奖励金、补贴金和荣誉津贴等。
  (三)因工(公)负伤人员的护理费,因工(公)牺牲人员及其家属享受的一次性抚恤金、丧葬费。
  (四)按规定由在职人员单位代缴的住房公积金和各项社会保险统筹费。
  (五)政府和社会给予贫困在校生的救助金、生活补贴和在校学生获得的奖学金、助学贷款等。
  (六)人身伤害赔偿中除生活费以外的部分。
  (七)政府和社会发给的临时性生活救助金。
  (八)国家和省上规定的不计入家庭收入的其他收入。
  第十四条 对工薪收入的调查评估按照以下规定执行:
  (一)对在职职工收入的评估。由职工所在单位劳资部门出具职工收入情况证明,单位主要领导签字,并经单位盖章认定。对连续六个月以上未领到或未足额领到工资的在职职工,且今后不可能予以补发的,经单位所在地劳动保障部门认定并出具证明后,可以按实际收入计算家庭收入。
  (二)对兼职性收入等其他劳动收入评估。由个人诚信申报,县(市、区)民政部门、街道办事处或者乡镇人民政府根据所从事的社会劳动情况评估确定。其中,属于在市场、商店、早市、夜市等商业场所从事经营活动的,由市场管理部门出具从事经营活动人员收入情况证明,证明其收入情况;市场部门不能证明其收入的,由个人诚信申报,县(市、区)民政部门、乡(镇)人民政府或者街道办事处根据所从事的社会劳动情况评估确定。
  第十五条 对经营净收入评估。由个体经营、私营企业者诚信申报,由县(市、区)民政部门、乡(镇)人民政府或者街道办事处通过各相关职能部门调查评估确定。
  第十六条 对财产性收入的调查评估按照以下规定执行:
  (一)利息收入、股息红利收入、保险受益和其他投资受益,由申请人家庭成员诚信申报,县(市、区)民政部门、乡(镇)人民政府或者街道办事处调查评估确定。
  (二)知识产权收入、出租房屋等资产的收入,按照租赁等合同核定收入。合同价款明显低于市场价格的,由县(市、区)民政部门、乡(镇)人民政府或者街道办事处评估确定。
  第十七条 对转移性收入的调查评估按照以下规定执行:
  (一)离退休金。凭本人离退休金领取存折予以认定。
  (二)失业人员失业保险金。凭本人《失业证》予以认定。
  (三)遗属补助费。凭单位开具的遗属补助费证明等予以认定。
  (四)赔偿收入。凭人民法院调解书、判决书等证明文件予以认定。
  (五)经济补偿金(安置费)。凭用人单位解除(终止)劳动合同证明文件以及发放证明资料等予以认定。
  (六)赡养费和扶(抚)养费。按照有关协议、裁决或判决的数额计算。没有协议、裁决或判决的,赡养费按照被赡养人子女家庭月人均收入减去城市低保标准后的50%,再除以被赡养人数计算。扶(抚)养费按照给付方收入的25%计算,有多个被扶(抚)养人的,最高不超过给付方收入的50%。法定赡养、扶(抚)养义务人属低保对象的,不计算其应付赡养、扶(抚)养费。未经法律程序解除双方关系的家庭成员,其相互之间的赡养和扶养或者抚养关系、应尽义务等,按有关法律、法规的规定执行。现在外地就读的大中专学生视为家庭被抚养人口。
  (七)提取住房公积金。凭公积金查询存折予以认定。
  (八)接受馈赠收入。由被调查人诚信申报,县(市、区)民政部门、乡(镇)人民政府或者街道办事处进行评估认定。
  (九)继承收入。继承房产不列入收入,除此外的其他继承收入由申请人诚信申报,县(市、区)民政部门、乡(镇)人民政府或者街道办事处评估确定。
  第十八条 一个家庭占多项出售财产收入项目的,应合并计算;其支出项目不能重复扣减,并由申请家庭进行支出举证,不能举证的视同没有支出;其收入剩余部分应进行分摊。
  第十九条 对借贷收入,由申请人家庭成员诚信申报,县(市、区)民政部门、乡(镇)人民政府或者街道办事处调查评估确定。
  第二十条 家庭成员拥有的资产,包括实物资产和货币资产,由申请人家庭成员诚信申报,县(市、区)民政部门、乡(镇)人民政府或者街道办事处调查评估确定。



第四章 低收入家庭的申报、审核、审批程序



  第二十一条 城市低收入家庭的申请认定应遵循以下程序:
  (一)按照属地管理原则,以家庭为单位,由户主本人(特殊情况可以书面委托代理人)向户籍所在地的乡(镇)人民政府、街道办事处或者其委托的社区居民委员会提出书面申请,如实申报家庭收入、家庭财产和家庭成员就业情况,并提供以下相关材料:(1)书面申请;(2)每个家庭成员的户口及身份类证件原件与复印件;(3)家庭成员收入类证明;(4)婚姻状况类证明;(5)家庭成员关系类属性材料证明以及需要提供的其他材料。
  (二)社区居民委员会受乡(镇)人民政府或者街道办事处委托,对每个申请人的家庭收入和实际生活状况进行调查核实,民主评议、张榜公示,接受群众监督,公示期限不少于5日。无异议的,填写城市低收入家庭认定申请审核审批表,连同其他证明材料一并报乡(镇)人民政府或者街道办事处审核。
  (三)乡(镇)人民政府或者街道办事处对社区居民委员会上报的证明材料应认真审核,并将申请名单再次张榜公示,公示时间不少于5日。公示后群众无异议的,由乡(镇)人民政府或者街道办事处在城市低收入家庭认定申请审核审批表上出具意见上报县级民政部门。对群众有异议的,须及时书面通知申请人本人,并核查情况。
  (四)县(市、区)民政局对经乡(镇)人民政府或者街道办事处上报的城市低收入家庭收入认定申请进行审批。审批机关自接到乡(镇)人民政府或街道办事处上报材料之日起,应在20个工作日内办结审批手续(上报材料不全除外),对符合当地城市低收入家庭认定条件的统一发放城市低收入家庭认定资格证。
  第二十二条 乡(镇)人民政府或者街道办事处和社区居民委员会可根据情况成立低收入家庭调查评估小组,调查评估小组一般由3至5人组成,负责对申请家庭进行调查核实,对低收入家庭进行评估认定,调查群众反映的问题。有关单位、组织、个人应当积极配合,并如实提供有关情况。
  第二十三条 申请家庭的所有成员应主动配合民政部门、乡(镇)政府、街道、社区等部门的调查,主动到所在单位及相关部门申请出具相关证明材料,及时送交相关证明材料的原件和复印件,工作人员应进行逐项核对,根据需要留存复印件或原件。



第五章 低收入家庭实行动态管理



  第二十四条 城市居民最低生活保障家庭可直接认定为城市低收入家庭,不再重复进行家庭收入核定。
  第二十五条 对城市低收入家庭实行每年审核一次。城市低收入家庭应当按年度向所在地的乡(镇)人民政府或者街道办事处如实申报家庭人口、收入以及财产的变动情况。乡(镇)人民政府或者街道办事处经核实后及时进行相应登记,年度末上报民政部门审核,由县级民政部门重新出具城市低收入家庭收入核定证明。
  第二十六条 审核管理机关应当按户建立低收入家庭认定档案,并将低收入家庭的收入变动情况,以及享受租住房、经济实用住房保障或者其他社会救助情况,应予以及时记载归档。



第六章 监督机制



  第二十七条 从事城市低收入家庭认定管理审核工作的人员,在审核过程中不依法履行监督管理职责,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十八条 纪检、监察部门应加强对低收入家庭认定工作的跟踪与监督,确保低收入家庭的认定过程公平、公正、公开。
  民政部门、乡(镇)人民政府或者街道办事处、社区居民委员会应设立公开举报箱,公布举报电话,自觉接受群众和社会监督。
  第二十九条 对国家机关、企事业单位、社会团体、村(居)民委员会以及其他社会组织及负责人,不如实提供申请低收入核定的家庭成员的有关情况,或者出具虚假证明的,由民政部门提请其上级主管机关或者有关部门依法予以处罚。
  第三十条 对申请家庭不按规定提供诚信申报或提供的诚信申报不真实,以及提供其他虚假证明材料的,一经发现,不予认定或取消其低收入家庭相关待遇。



第七章 附 则



  第三十一条 本办法适用中的具体问题由市民政局负责解释。
  第三十二条 本办法自发布之日起施行。



  劳动合同法是用人单位与劳动者之间互相保护权益的桥梁,近年来,不少用人单位为了获取更多的利益,没有按照法律的规定与劳动者签订合同,同时对于劳动者工作的试用期及签订合同的期限没有明确规定,很大程度上损害了劳动者的合法权益,本文根据我国劳动合同法的有关规定及立法缺陷,分析现状成因,提出完善用人单位与劳动者之间劳动合同制度的立法建议。

  关键词:劳动合同法;适用范围;无固定期限合同;试用期;

  我国很重视劳动合同法的实施问题,2008年1月1日正式实施的《劳动合同法》,明确了保护劳动者的价值取向,维护劳动者的合法权益;明确了劳动双方的劳动关系的权利和义务,构建了和谐的劳动关系,从而加强了和谐社会的建设。但具体在实施过程中就出现了许多问题,像用人单位不按法律规定签订劳动合同以及劳动者试用期不明确等问题,所以法律在这些方面必须有明确的规定,这样才更加有助于社会的和谐发展。

  一、《劳动合同法》的适用范围

  1、《劳动合同法》的空间适用范围

  劳动合同法的空间适用范围指的是劳动合同法在什么空间范围或地域范围内有效。因为劳动合同法是由全国人民代表大会常务委员会制定的法律,主要是依据国情、法的渊源、法的效力等级等决定,因此表现的空间效力范围主要是在全国范围内有效,按照国际法关于领土、领空和领海的规定,劳动合同法同样也适用我国的驻外大使馆等域外的领土。因此,我国领域外飞行的我国飞行器和在我国领海外航行的船舶也适用我国《劳动合同法》。

  在我国,只要是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律,或者由国务院制定的行政法规均可在全国范围内适用。但是,由于香港和澳门是我国的特别行政区,自香港和澳门特别行政区设定以后,根据全国人民代表大会1990年和1993年分别制定的《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》的规定,除在基本法附件中规定的在特别行政法适用的全国性法律外,其他法律不在适用于香港和澳门特别行政区。因此,我国《劳动合同法》适用于中华人民共和国境内除香港、澳门和台湾之外的所有地区。

  2、《劳动合同法》在时间上的适用范围

  劳动合同法在时间上的适用范围,是指劳动合同法在何时生效、何时失效,以及该法律对其生效前发生的行为和事件有没有溯及力。我国《劳动合同法》的附则第九十八条规定了生效时间,即2008年1月1日起施行。但是该法没有就其何时失效的问题做出相应的规定,这有待于今后我国的社会发展的具体形势。

  同时,《劳动合同法》的第九十七条规定了该法的溯及力问题,主要针对新法与旧法的过渡性链接的适用问题,从以下几个方面进行理解:

  劳动合同法的溯及力,指的是《劳动合同法》生效后,对于生效以前成立的劳动合同是否可以适用的问题。一般而言,对于溯及力的问题,我国采用从旧的原则,即《劳动合同法》施行之前已依法订立而且在本法施行之日存续的劳动合同继续履行,但是对于连续订立无固定期限合同的次数的起算则按照新的法律进行。例如根据该条第一款的规定,在《劳动合同法》实施前(即在2008年1月1日前)订立的劳动合同有效,继续履行,不需再按照新的法律重新订立,但是对于两次以上订立无固定期限劳动合同的,计算订立合同的次数的,则采取阻断的方式。通过适用新法的规定,对于连续两次订立固定期限合同的起算点,开始从新法实施之日起计算。

  对于劳动合同法实施之前已经建立劳动关系,但未订立书面劳动合同的,不具有溯及力。例如该条第二款的规定,劳动合同法实施之前已经建立劳动关系但未订立书面合同的,应当在新法实施之日起一个月内订立。对此,我国《劳动合同法》对还没有签订书面劳动合同的,给予一个补救的机会。

   3、《劳动合同法》对人的适用范围

   对人的适用范围,即劳动合同法对哪些人适用,对哪些人具有约束力的问题。各国对于人的效力界定通常根据三个原则:属地原则、属人原则、保护主义原则。我国《劳动合同法》采取的是属地原则,例如《劳动合同法》第二条第一款的规定,在我国领域内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或终止劳动合同,都应适用我国的劳动合同法。由于劳动合同法涉及双方当事人,因此劳动合同法对人的适用范围一般包括用人单位和劳动者两个方面。从《劳动合同法》第二条规定来看,一方面是用人单位,一方面是劳动者,我国的立法机关尽管采纳穷尽列举的模式,将用人单位定义为中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位。同时规定国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者也遵照《劳动合同法》的规定。但是《劳动合同法》对于劳动者的范围和用人单位的界线没有明确界定。

  二、对《劳动合同法》中无固定期限合同的思考

  (一)相关概念解释

  《劳动合同法》第十四条规定:无固定期限合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同的订立情形:(1)用人单位和劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同;(2)在法律规定的情形出现时,劳动者提出或同意续订劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同。具体包括以下三种情形:1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的;2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;3、连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的;(3)用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

  (二)实施现状

  自2008年新的《劳动合同法》实施以来,无固定期限合同对企业行为的影响微乎其微,差强人意。原本旨在规范企业雇佣制度、维护职工权益的一项措施,真正实施起来却违背了当初的预期。一方面,很多企业为了躲避对连续工作十年以上的员工签订无固定期限合同,通常都选择了在员工工作时间接近10年的时候,与员工先解聘再重新订立劳动合同的做法。另一方面,对于很多年轻劳动力来说,劳动流动性更强,跳槽更频繁,加之我国目前社保还未达到全国统筹的水平,很多初入职场而且不打算长期在一个地方工作的员工嫌离职时相关手续繁琐,于是并不与用人单位签订劳动合同,所以“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的这项条款也起不到应有的保护劳动者权益的作用。

  (三)无固定期限劳动合同的实施效果评价

  毋庸置疑,无固定期限合同立法的初衷是好的,就是为了改善我国劳动力市场上雇佣关系短期化、非规范化,为劳动者创造一个相对稳定的就业环境,从而实现劳动关系的长期化,并最终通过就业的稳定来促进社会的稳定和谐。具体来看,对于绝大部分劳动者来说,无固定期限劳动合同为他们与企业建立长久持续的劳资关系提供了法律支持和保障,在一定程度上使他们能够减轻一些负担,增强归属感,更高效更积极的投入到工作中,对企业来说,无固定期限合同减低了员工离职率,避免大规模频繁的人员流动,某种程度上为企业节约了一些成本。

  但我们更能明显的看到,无固定期限合同的实施效果远远不及政策制定的预期,也没有很好的发挥其功能,在我看来,其原因可以归于以下几个方面:

  首先,无固定期限合同条款并不十分符合我国劳动力市场当前的实际情况,在劳动力市场供过于求的背景下,劳资双方地位也十分不平等,劳动者明显处于弱势身份。劳动合同签订期限的权利很大程度上掌握在企业手中,而劳动者为了守住工作,有时不得不向企业低头。这就使得无固定期限合同签订的权利掌握在企业手中,如果企业认为签订无固定期限合同对其不利,则劳动者很难甚至不敢主张自己的权益。

  其次,我国目前的社会保障措施也未能为无固定期限合同的签订提供有利的支持,前面也提到过,由于目前社保统筹层次还不高,异地转移仍然较麻烦,也使得很多工作流动性很强的群体不愿意签订劳动合同,而这些群体往往又是弱势群体,如 农民工等。

  最后,劳动者自身的法律意识不强,法律监管部门也未做到有法必依、严格执法。一方面,我国劳动者普遍维权意识淡薄,真正能够意识到通过法律来保护劳动权益的微乎其微,很多人对劳动法了解不多,更谈不上对无固定期限合同的认识。另一方面,相关监管部门对企业劳动合同的签订行为也采取睁一只眼闭一只眼的态度,使得法律条款形同虚设。