论缔约过失责任、违约责任与侵权责任的区分/殷武

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 20:28:17   浏览:8503   来源:法律资料网
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论缔约过失责任、违约责任与侵权责任的区分

殷 武

西北政法学院 西安 710063


目录

摘要
关键词
一、 前言
二、 缔约过失责任责任、违约责任、侵权责任的概述
三、 缔约过失责任、违约责任、侵权责任的共同点
四、 缔约过失责任、违约责任与侵权责任的区别
五、 缔约过失责任与侵权责任、违约责任与侵权责任竞合
六、 结语


[摘 要] 缔约过失责任、违约责任、侵权责任是三种性质不同的民事责任。 缔约过失责任不属于合同责任,在我国没有统一民法典的情况下,为了保护缔约当事人从开始接触、磋商到合同签订及履行完毕的全过程中的信赖利益、履行利益,在立法技术上将这两种责任制度统一规制在合同法中。同时,侵权责任保护的是固有利益,在合同签订、履行过程中可能有侵权性违约行为、违约性侵权行为发生,产生违约责任与侵权责任竟合的问题,《合同法》第122条赋予了当事人请求选择权,才使得将民法上侵权责任、缔约过失责任、违约责任在合同法层面上有了比较的可能与必要。本文在分析三种责任共同点的基础上,试图从三种责任所保护的利益、责任性质、违反的义务、责任产生的时间、承担责任的主体、归责原则、 构成要件、行为形态、责任形式、赔偿损失的范围及免(减轻)责事由等十一个方面对缔约过失责任与违约责任进行区别,为从本质上认识这三种责任无论在理论上实践上都具有重要意义。

[关键词] 缔约过失责任 违约责任 侵权责任 责任区分

一、前言

缔约过失责任、违约责任、侵权责任是三种性质不同的民事责任。缔约过失责任产生于合同订立阶段,它通常适用于合同订立中及合同因不成立、无效或被撤销的情况,因其与合同有关,所以它与合同责任之间的关系比较密切。【1】为了保护当事人双方从开始磋商至合同履行完毕过程中的信赖利益、履行利益,而在立法技术上,将缔约过失责任与违约责任统一规定在合同法之中;但缔约过失责任并不是合同责任,它与违约责任是两种性质完全不同的民事责任。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施,它与合同义务有密切联系,合同义务是违约责任产生的前提,违约责任则是合同义务不履行的结果。【2】在我国,由于民事经济案件常常要涉及缔约过失责任和违约责任的问题,因此,准确区分缔约过失责任与违约责任对于充分保护当事人的合法权益、正确处理民事纠纷,具有重要意义。侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系而且一般与合同无关,但在合同签订、履行过程可能发生违约性侵权行为、侵权性违约行为的情况,只有在侵权行为发生时侵权人与受害人之间才产生侵权损害赔偿关系。只有当侵权行为发生时,当事人之间才产生损害赔偿等法律关系。

缔约过失责任保护的是缔约当事人从开始接触、磋商到合同签订及履行完毕的全过程中的信赖利益,违约责任保护的是合同当事人的履行利益,侵权责任保护的是固有利益。在我国没有统一民法典的情况下,在立法技术上将缔约过失责任、违约责任这两种责任制度统一规制在合同法中是一创新。同时,对于因在合同签订、履行过程中侵权性违约行为、违约性侵权行为发生而引起的侵权责任与违约责任竟合时,在《合同法》第122条赋予当事人请求选择权,但对于在缔约过程中可能发生的缔约过失责任与侵权责任的竟合 问题,我国《合同法》并没有作出规定,有待《合同法》今后进一步完善。基于三种责任在《合同法》上的这种关系,有必要对这三种责任进行简单的比较,以期对各责任有全面的认识。

二、缔约过失责任责任、违约责任、侵权责任的概述

缔约过失责任也称缔约上过失责任,它的提出实际上解决的是这样的问题:在订立合同的过程中,可能会出现由于当事人一方的不谨慎或恶意而使将要缔结的合同无效或被撤销;从而给对方当事人带来损失,也可能会由于一方当事人的过失而导致对方当事人的损失。再此情况中,都有损失的发生,损失发生后,当然要有人承担损失,让谁来承担损失,正是法律要解决的问题,也是缔约过失责任存在的重要意义【3】。缔约过失责任制度的产生,正是由于合同法和侵权法的调整范围存在自身难以解决的漏洞,它们对在缔约阶段一方因过错致他方受损害无法解决,为弥补这一漏洞,需要从法律上建立缔约过失责任。【4】缔约过失责任最早系统的阐述,国内普遍认为应追溯到德国著名法学家耶林于1861年在其主编的《耶林法学年报》第四卷上《缔约上过失,契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文中指出:“当事人因自己的过失致使契约不成立者,对信其契约有效成立的相对人,应赔偿基于信赖而产生的损害”。即“当事人因自己的过失致使契约不成立者,对信其契约为有效成立的相对人,应赔偿基于此信赖而产生的损害。”【5】耶林的观点对各国产生了深远影响,如德国民法典第122条第1项规定:“意思表示无效或撤销时,如其表示应系应向相对人为之者,对于因其意思表示为有效而受损害的相对人或第三人应负赔偿责任,但赔偿数额不得超过相对人或第三人意思表示有效时所受利益的数额。”第307条第1项同时规定:“当事人在订立以不能的给付为标的契约时,已知或应知其给付为不能时,对因相信契约为有效致受损害的他方当事人负损害赔偿义务,但其损害不得超过他方当事人在契约生效时享有利益的价额。”【6】希腊民法典在第197条、第198条也对缔约过失责任作了一般原则性的规定。1942年的《意大利民法典》、1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任,我国台湾地区民法修正前没有规定缔约过失责任的一般原则,而是仅就特定情况规定了缔约过失责任。1999年4月21日的民法修正案增订第245条之一规定:“契约未成立时,当事人为准备或商议订立契约而有下列情形之一者,对于非因过失而信契约能成立致受损之他方当事人,负赔偿责任:①就订约有重要关系之事项,对他方之询问,恶意隐匿或为不真实之说明。②知悉或持有他人之秘密,经他方明示应予保密,而因故意或重大过失泄露之者。③其他显然违反诚实及信用方法者。由于我国尚没有统一的民法典,《民法通则》也又没有缔约过失责任制度的设计,为了对合同订立过程中当事人双方信赖利益的保护,基于合同订立过程中的诚实信用原则,因其发生在合同订立过程中,与合同有密切关联性,在吸收了德国民法典的经验基础上,我国创设了在合同法中规制缔约过失责任的立法体例,在合同法第42条对缔约过失责任作出明确的规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:①假借订立合同,恶意进行磋商;②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况;③有其他违背诚实信用原则的行为。”

对于违约责任与侵权责任的研究,目前国内都比较全面、深入,已形成一定的理论体系,著名学者论著颇多。故,本文不再详述。
违约责任是民事责任的重要内容,是为保障债权的实现和债务之履行的重要措施,通常又称为违反合同的民事责任,它是指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。【7】违约责任在大陆法系中被视为债的效力的范畴,而在英美法系中则被称为违约的补救。【8】如《美国统一商法典》第2706条“在买方违约的情况下,卖方有权将有关货物和未交付的货物转卖”的规定。违约责任是合同法要解决的核心问题,违约责任制度也是合同法中一项最主要的制度,正如德国学者Arthurvon Mehren所说:“合同作为一种制度不仅被限定由当事人之间通过订约而实现其私人的目标方面,而且应确定在一方违约后的责任方面。”【9】我国合同法为了确保合同债权,使当事人实现订立合同之目的——履行利益之实现,于当事人违反义务时法律明确规制其应当承担违约责任,因此在合同法第七章中设专章予以规制。从第107 条到第123条,多达十六条之多,使合同权利实现有了根本的保障,这也印证了英美法上的一句名言:“救济走在权利之前(remidies proceed right)”。【10】目前,学者对于违约责任的含义的表述形成了不同的学说,主要有法律后果说、赔偿损失说、法律制裁说,【11】通常认为违约责任即就是违反合同的民事责任,指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。我国合同法第107条将违约责任定义为:当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的应当承担违约责任。违约责任是当事人违反合同义务后的法律后果,重在维护交易秩序,保障当事人的履行利益的实现,是合同履行过程最重要的民事责任。

侵权责任也称侵权民事责任,是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。【12】在大陆法系中常将侵权责任规定为一种债的关系,即受害人与加害人之间的以请求赔偿与给付赔偿为内容的权利义务关系。侵权责任具有以下法律特征【13】:①侵权民事责任是民事主体因违反法定义务而应承担的法律后果,②侵权责任是以侵权行为为前提的,即侵权人应对其实施的侵权行为的法律后果负责。③侵权责任具有强制性。侵权责任是行为人对国家应负的责任,是以国家强制力作保障的,它不取决与行为人的个人意愿。④侵权责任形式主要是财产责任,但不限于财产责任。法律规定侵权责任的目的与功能就在于制裁侵权行为,保护公民、法人的民事权利,恢复被侵权行为破坏的财产关系;同时体现国家利用其强制力制裁不法行为,保障法定义务的切实履行,使债权人的绝对权得以实现。


三、缔约过失责任、违约责任、侵权责任的共同点

缔约过失责任、违约责任与侵权责任尽管是三种性质不同的民事责任,但都属于民事责任,都具有民事责任的一般特征,如下:

1、责任主体具有平等性。三者主体都只能是平等的民事主体,承担责任体资格平等,主体之间不存在隶属关系、支配关系,都体现了民事责任的平等性属性。【14】缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中违反先合同义务的一方当事人,另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人,在缔约过失责任中不可能出现第三人,主体资格具有平等性,这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人,双方地位是平等的,缔约人的这种特性是受《合同法》地位平等原则所决定的。而合同的相对性决定了违约责任也只能产生在合同当事人之间,有时也涉及合同之外的当事人,可能会涉及第三人,但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任,主体资格具有绝对的平等性特点。而侵权责任的主体同样具有平等性,尽管是当事人之外的任何人,但双方的地位是平等的。

2、责任形式具有财产性。缔约过失和违约责任都表现为一种财产责任,即都是表现为责任人向对方支付一定的货币或者给付一定的财物,充分体现了民事责任是以财产责任为主的法律责任的属性。【15】缔约过失责任中,依《合同法》第42条的规定,给对方造成损失的,责任人应当承担损害赔偿责任。约责任基本上是一种财产责任,这于合同的基本特征分不开的,现代法上,合同是最为常用的财产流转的法律形式,违约责任作为合同债务的转化形式,与合同债务具有同一性,故而通常表现为财产性。【16】人承担违约责任的形式依据《合同法》第107条、第112条、第114条的规定,主要有继续履行,支付违约金、定金、赔偿金,还有采取补救措施等。侵权则任制度的设立旨在制裁侵权行为,保护公民、法人的民事权利,恢复被侵权行为破坏的财产关系和人身关系;侵权责任的责任形式是赔偿损失。可以看出这三种责任都具有财产性的特征。

3、责任结果具有补充(赔偿)性。由于“缔约过失责任产生于合同磋商过程中,只存在对一方信赖利益的损害,故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济。”【17】主体的债务人必须弥补或填补因其缔约过失行为或违约行为所造成的损害后果,损害多少或欠付多少,就应赔偿或补偿多少,这也体现了一般民事责任的对待相应的属性。【18】《合同法》第42条充分体现了缔约过失责任的赔偿性特点,该条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。”)自违约责任最终得以财产责任的形式表现后,赔偿性就成为违约责任的基本特征和属性之一。《合同法》第 107条、第114条第1款的规定都体现了违约责任的赔偿性特征。侵权责任的责任形式是赔偿损失,这是由侵权法的基本功能在于补偿受害人的损失所决定的【19】;同时,还有停止侵害、排除防碍、消除危险等民事措施。

4、责任承担具有意定性。即三种责任在最后承担上当事人双方可以就损害赔偿的方式、范围、赔偿额计算的方法、赔偿数额的多少进行依法协商,也可以在符合法律规定的条件下酌情减免对方的责任,以非诉讼的和解、调解方式来解决,这些都体现了民事责任是法律允许当事人依法协商议定的法律责任的特性。【20】责任承担的意定性也是合同订立、履行中当事人双方意思自由的具体表现之一。侵权责任因其是民事责任,在责任的最后承担上,双方当事人可以协商,这是由民事责任根本特征所决定的。
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保险专业代理机构监管规定

中国保险监督管理委员会


保监会令2013年第7号




现发布《中国保险监督管理委员会关于修改〈保险专业代理机构监管规定〉的决定》,自发布之日起施行。




                          主 席 项俊波

                          2013年4月27日




保险专业代理机构监管规定



  (2009年9月25日中国保险监督管理委员会令2009年第5号发布根据2013年4月27日《中国保险监督管理委员会关于修改〈保险专业代理机构监管规定〉的决定》修订)




  第一章 总 则

  第一条 为了规范保险专业代理机构的经营行为,保护被保险人的合法权益,维护市场秩序,促进保险业健康发展,根据《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)等法律、行政法规,制定本规定。

  第二条 本规定所称保险专业代理机构是指根据保险公司的委托,向保险公司收取佣金,在保险公司授权的范围内专门代为办理保险业务的机构,包括保险专业代理公司及其分支机构。

  在中华人民共和国境内设立保险专业代理机构,应当符合中国保险监督管理委员会(以下简称中国保监会)规定的资格条件,取得经营保险代理业务许可证(以下简称许可证)。

  第三条 保险专业代理机构应当遵守法律、行政法规和中国保监会有关规定,遵循自愿、诚实信用和公平竞争的原则。

  第四条 中国保监会根据《保险法》和国务院授权,对保险专业代理机构履行监管职责。

  中国保监会派出机构,在中国保监会授权范围内履行监管职责。

  第二章 市场准入  

  第一节 机构设立

  第五条 除中国保监会另有规定外,保险专业代理机构应当采取下列组织形式:

  (一)有限责任公司;

  (二)股份有限公司。

  第六条 设立保险专业代理公司,应当具备下列条件:

  (一)股东、发起人信誉良好,最近3年无重大违法记录;

  (二)注册资本达到《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)和本规定的最低限额;

  (三)公司章程符合有关规定;

  (四)董事长、执行董事、高级管理人员符合本规定的任职资格条件;

  (五)具备健全的组织机构和管理制度;

  (六)有与业务规模相适应的固定住所;

  (七)有与开展业务相适应的业务、财务等计算机软硬件设施;

  (八)法律、行政法规和中国保监会规定的其他条件。

  第七条 设立保险专业代理公司,其注册资本的最低限额为人民币5000万元,中国保监会另有规定的除外。

  保险专业代理公司的注册资本必须为实缴货币资本。

  第八条 依据法律、行政法规规定不能投资企业的单位或者个人,不得成为保险专业代理公司的发起人或者股东。

  保险公司员工投资保险专业代理公司的,应当书面告知所在保险公司;保险公司、保险中介机构的董事或者高级管理人员投资保险专业代理公司的,应当根据《公司法》有关规定取得股东会或者股东大会的同意。

  第九条 保险专业代理机构的名称中应当包含“保险代理”或者“保险销售”字样,且字号不得与现有的保险中介机构相同,中国保监会另有规定除外。

  第十条 申请设立保险专业代理公司,全体股东或者全体发起人应当指定代表或者共同委托代理人,向中国保监会办理申请事宜。

  第十一条 保险专业代理公司分支机构包括分公司、营业部。保险专业代理公司申请设立分支机构应当具备下列条件:

  (一)内控制度健全;

  (二)注册资本达到本规定的要求;

  (三)现有机构运转正常,且申请前1年内无重大违法行为;

  (四)拟任主要负责人符合本规定的任职资格条件;

  (五)拟设分支机构具备符合要求的营业场所和与经营业务有关的其他设施。

  第十二条 中国保监会收到保险专业代理机构设立申请后,可以对申请人进行风险提示,就申请设立事宜进行谈话,询问、了解拟设机构的市场发展战略、业务发展计划、内控制度建设、人员结构等有关事项。

  中国保监会可以根据实际需要组织现场验收。

  第十三条 中国保监会依法批准设立保险专业代理机构的,应当向申请人颁发许可证。

  申请人收到许可证后,应当按照有关规定办理工商登记,领取营业执照后方可开业。

  保险专业代理机构自取得许可证之日起90日内,无正当理由未向工商行政管理机关办理登记的,其许可证自动失效。

  第十四条 依法设立的保险专业代理机构,应当自领取营业执照之日起20日内,书面报告中国保监会。

  第十五条 保险专业代理公司分立、合并或者变更组织形式的,应当经中国保监会批准。

  第十六条 保险专业代理机构有下列情形之一的,应当自事项发生之日起5日内,书面报告中国保监会:

  (一)变更名称或者分支机构名称;

  (二)变更住所或者分支机构营业场所;

  (三)发起人、主要股东变更姓名或者名称;

  (四)变更主要股东;

  (五)变更注册资本;

  (六)股权结构重大变更;

  (七)修改公司章程;

  (八)撤销分支机构。

  第十七条 保险专业代理机构变更事项涉及许可证记载内容的,应当交回原许可证,领取新许可证,并按照《保险许可证管理办法》有关规定进行公告。

  第十八条 保险专业代理公司许可证的有效期为3年,保险专业代理公司应当在有效期届满30日前,向中国保监会申请延续。

  保险专业代理公司申请延续许可证有效期的,中国保监会在许可证有效期届满前对保险专业代理公司前3年的经营情况进行全面审查和综合评价,并作出是否批准延续许可证有效期的决定。决定不予延续的,应当书面说明理由。

  保险专业代理公司应当自收到决定之日起10日内向中国保监会缴回原证;准予延续有效期的,应当领取新许可证。

  第二节 任职资格

  第十九条 本规定所称保险专业代理机构高级管理人员是指下列人员:

  (一)保险专业代理公司的总经理、副总经理或者具有相同职权的管理人员;

  (二)保险专业代理公司分支机构的主要负责人。

  第二十条 保险专业代理机构拟任董事长、执行董事和高级管理人员应当具备下列条件,并报经中国保监会核准:

  (一)大学专科以上学历;

  (二)持有中国保监会规定的资格证书;

  (三)从事经济工作2年以上;

  (四)具有履行职责所需的经营管理能力,熟悉保险法律、行政法规及中国保监会的相关规定;

  (五)诚实守信,品行良好。

  从事金融工作10年以上,可以不受前款第(一)项的限制;担任金融机构高级管理人员5年以上或者企业管理职务10年以上,可以不受前款第(二)项的限制。

  第二十一条 有《公司法》第一百四十七条规定的情形或者下列情形之一的,不得担任保险专业代理机构董事长、执行董事或者高级管理人员:

  (一)担任因违法被吊销许可证的保险公司或者保险中介机构的董事、监事或者高级管理人员,并对被吊销许可证负有个人责任或者直接领导责任的,自许可证被吊销之日起未逾3年;

  (二)因违法行为或者违纪行为被金融监管机构取消任职资格的金融机构的董事、监事或者高级管理人员,自被取消任职资格之日起未逾5年;

  (三)被金融监管机构决定在一定期限内禁止进入金融行业的,期限未满;

  (四)受金融监管机构警告或者罚款未逾2年;

  (五)正在接受司法机关、纪检监察部门或者金融监管机构调查;

  (六)中国保监会规定的其他情形。

  第二十二条 未经股东会或者股东大会同意,保险专业代理机构的董事和高级管理人员不得在存在利益冲突的机构中兼任职务。

  第二十三条 保险专业代理机构向中国保监会提出董事长、执行董事和高级管理人员任职资格核准申请的,应当如实填写申请表、提交相关材料。

  中国保监会可以对保险专业代理机构拟任董事长、执行董事和高级管理人员进行考察或者谈话。

  第二十四条 保险专业代理机构董事长、执行董事和高级管理人员在保险专业代理机构内部调任、兼任同级或者下级职务,无须重新核准任职资格。

  保险专业代理机构免除董事长、执行董事、高级管理人员职务或者同意其辞职的,其任职资格自动失效。

  保险专业代理机构任免董事长、执行董事和高级管理人员,应当自决定作出之日起5日内,书面报告中国保监会。

  第二十五条 保险专业代理机构的董事长、执行董事和高级管理人员因涉嫌经济犯罪被起诉的,保险专业代理机构应当自其被起诉之日起5日内和结案之日起5日内,书面报告中国保监会。

  第二十六条 保险专业代理机构在特殊情况下任命临时负责人的,应当自任命决定作出之日起5日内,书面报告中国保监会。临时负责人任职时间最长不得超过3个月。 

  第三章 经营规则  

  第一节 一般规定

  第二十七条 保险专业代理机构应当将许可证置于住所或者营业场所显著位置。

  第二十八条 保险专业代理机构可以经营下列保险代理业务:

  (一)代理销售保险产品;

  (二)代理收取保险费;

  (三)代理相关保险业务的损失勘查和理赔;

  (四)中国保监会批准的其他业务。

  第二十九条 保险专业代理公司在注册地以外的省、自治区或者直辖市开展保险代理活动,应当设立分支机构。

  保险专业代理公司分支机构的经营区域不得超出其所在地的省、自治区或者直辖市。

  第三十条 保险专业代理机构从业人员应当符合中国保监会规定的条件,持有中国保监会规定的资格证书。

  本规定所称保险代理从业人员是指在保险代理机构中,从事销售保险产品或者进行相关损失查勘、理赔等业务的人员。

  第三十一条 保险专业代理机构应当对本机构的从业人员进行保险法律和业务知识培训及职业道德教育。

  保险代理从业人员上岗前接受培训的时间不得少于80小时,上岗后每人每年接受培训和教育的时间累计不得少于36小时,其中接受法律知识培训及职业道德教育的时间不得少于12小时。

  第三十二条 保险专业代理机构应当建立专门账簿,记载保险代理业务收支情况。

  保险专业代理机构代收保险费的,应当开立独立的代收保险费账户进行结算。

  第三十三条 保险专业代理机构应当建立完整规范的业务档案,业务档案应当至少包括下列内容:

  (一)代理销售保单的基本情况,包括保险人、投保人、被保险人名称或者姓名,代理保险产品名称,保险金额,保险费,缴费方式等;

  (二)保险费代收和交付被代理保险公司的情况;

  (三)保险代理佣金金额和收取情况;

  (四)其他重要业务信息。

  保险专业代理机构的记录应当真实、完整。

  第三十四条 保险专业代理机构应当妥善管理和使用被代理保险公司提供的各种单证、材料;代理关系终止后,应当在30日内将剩余的单证及材料交付被代理保险公司。

  第三十五条 保险专业代理机构从事保险代理业务,应当与被代理保险公司签订书面委托代理合同,依法约定双方的权利义务及其他事项。委托代理合同不得违反法律、行政法规及中国保监会有关规定。

  第三十六条 保险专业代理机构应当制作规范的客户告知书,并在开展业务时向客户出示。

  客户告知书至少应当包括保险专业代理机构以及被代理保险公司的名称、营业场所、业务范围、联系方式等基本事项。

  保险专业代理机构及其董事、高级管理人员与被代理保险公司或者相关中介机构存在关联关系的,应当在客户告知书中说明。

  第三十七条 保险专业代理机构应当向投保人明确提示保险合同中免除责任或者除外责任、退保及其他费用扣除、现金价值、犹豫期等条款。

  第三十八条 保险专业代理公司应当自办理工商登记之日起20日内投保职业责任保险或者缴存保证金。

  保险专业代理公司应当自投保职业责任保险或者缴存保证金之日起10日内,将职业责任保险保单复印件或者保证金存款协议复印件、保证金入账原始凭证复印件报送中国保监会。

  第三十九条 保险专业代理公司投保职业责任保险的,应当确保该保险持续有效。

  保险专业代理公司投保的职业责任保险保单对一次事故的赔偿限额不得低于人民币100万元,一年期保单的累计赔偿限额不得低于人民币500万元,同时不得低于保险专业代理机构上年营业收入的2倍。

  职业责任保险累计赔偿限额达到人民币5000万元的,可以不再增加职业责任保险的赔偿额度。

  第四十条 保险专业代理公司缴存保证金的,应当按注册资本的5%缴存;保险专业代理公司增加注册资本的,应当相应增加保证金数额;保险专业代理公司保证金缴存额达到人民币100万元的,可以不再增加保证金。

  保险专业代理公司的保证金应当以银行存款形式或者中国保监会认可的其他形式缴存。

  保证金以银行存款形式缴存的,应当专户存储到商业银行。保证金存款协议中应当约定:“未经中国保监会书面批准,保险专业代理公司不得擅自动用或者处置保证金。银行未尽审查义务的,应当在被动用保证金额度内对保险专业代理公司的债务承担连带责任。”

  第四十一条 保险专业代理公司不得动用保证金,但有下列情形之一的除外:

  (一)注册资本减少;

  (二)许可证被注销;

  (三)投保符合条件的职业责任保险;

  (四)中国保监会规定的其他情形。

  第二节 禁止行为

  第四十二条 保险专业代理机构不得伪造、变造、出租、出借、转让许可证。

  第四十三条 保险专业代理机构的经营范围不得超出本规定第二十八条规定的范围。

  第四十四条 保险专业代理机构从事保险代理业务不得超出被代理保险公司的业务范围和经营区域;从事保险代理业务涉及异地共保、异地承保和统括保单,中国保监会另有规定的,从其规定。

  第四十五条 保险专业代理机构及其从业人员在开展保险代理业务过程中,不得有下列欺骗投保人、被保险人、受益人或者保险公司的行为:

  (一)隐瞒或者虚构与保险合同有关的重要情况;

  (二)误导性销售;

  (三)伪造、擅自变更保险合同,销售假保险单证,或者为保险合同当事人提供虚假证明材料;

  (四)阻碍投保人履行如实告知义务或者诱导其不履行如实告知义务;

  (五)虚构保险代理业务或者编造退保,套取保险佣金;

  (六)虚假理赔;

  (七)串通投保人、被保险人或者受益人骗取保险金;

  (八)其他欺骗投保人、被保险人、受益人或者保险公司的行为。

  第四十六条 保险专业代理机构及其从业人员在开展保险代理业务过程中,不得有下列行为:

  (一)利用行政权力、股东优势地位或者职业便利以及其他不正当手段,强迫、引诱或者限制投保人订立保险合同或者限制其他保险中介机构正当的经营活动;

  (二)挪用、截留、侵占保险费、退保金或者保险金;

  (三)给予或者承诺给予保险公司及其工作人员、投保人、被保险人或者受益人合同约定以外的利益;

  (四)利用业务便利为其他机构或者个人牟取不正当利益;

  (五)泄露在经营过程中知悉的投保人、被保险人、受益人或者保险公司的商业秘密和个人隐私。

  第四十七条 保险专业代理机构不得以捏造、散布虚假事实等方式损害竞争对手的商业信誉,不得以虚假广告、虚假宣传或者其他不正当竞争行为扰乱保险市场秩序。

  第四十八条 保险专业代理机构不得与非法从事保险业务或者保险中介业务的机构或者个人发生保险代理业务往来。

  第四十九条 保险专业代理机构不得坐扣保险佣金。

  第五十条 保险专业代理机构不得代替投保人签订保险合同。

  第五十一条 保险专业代理机构不得以缴纳费用或者购买保险产品作为招聘业务人员的条件,不得承诺不合理的高额回报,不得以直接或者间接发展人员的数量或者销售业绩作为从业人员计酬的主要依据。

  第四章 市场退出

  第五十二条 保险专业代理公司有下列情形之一的,中国保监会不予延续许可证有效期:

  (一)许可证有效期届满,没有申请延续;

  (二)不再符合本规定除第六条第一项以外关于公司设立的条件;

  (三)内部管理混乱,无法正常经营;

  (四)存在重大违法行为,未得到有效整改;

  (五)未按规定缴纳监管费。

  第五十三条 保险专业代理公司因许可证有效期届满,中国保监会依法不予延续有效期,或者许可证依法被撤回、撤销、吊销的,应当依法组织清算或者对保险代理业务进行结算,向中国保监会提交清算报告或者结算报告。

  第五十四条 保险专业代理公司因分立、合并需要解散,或者根据股东会、股东大会决议解散,或者公司章程规定的解散事由出现的,应当经中国保监会批准后解散。

  第五十五条 保险专业代理公司申请解散的,应当自解散决议做出之日起10日内向中国保监会提交下列材料一式两份:

  (一)解散申请书;

  (二)股东大会或者股东会的解散决议;

  (三)清算组织及其负责人情况和清算方案;

  (四)中国保监会规定的其他材料。

  清算结束后,保险专业代理公司应当向中国保监会提交清算报告。

  第五十六条 保险专业代理公司解散,在清算中发现已不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,应当依法提出破产申请,其财产清算与债权债务处理,按照法定破产程序进行。

  第五十七条 保险专业代理公司被依法吊销营业执照、被撤销、责令关闭或者被人民法院依法宣告破产的,应当依法成立清算组,依照法定程序组织清算,并向中国保监会提交清算报告。

  第五十八条 保险专业代理公司因下列情形之一退出市场的,中国保监会依法注销许可证,并予以公告:

  (一)许可证有效期届满,中国保监会依法不予延续;

  (二)许可证依法被撤回、撤销或者吊销;

  (三)保险专业代理公司解散、被依法吊销营业执照、被撤销、责令关闭或者被依法宣告破产;

  (四)法律、行政法规规定的其他情形。

  被注销许可证的保险专业代理公司应当及时交回许可证原件。

  第五十九条 保险专业代理公司分支机构有下列情形之一的,中国保监会依法注销许可证,并予以公告:

  (一)所属保险专业代理公司许可证被依法注销;

  (二)被所属保险专业代理公司撤销;

  (三)被依法责令关闭、吊销营业执照;

  (四)许可证依法被撤回、撤销或者吊销;

  (五)法律、行政法规规定应当注销许可证的其他情形。

  被注销许可证的分支机构应当及时交回许可证原件。

  第五章 监督检查

  第六十条 保险专业代理机构应当依照中国保监会有关规定及时、准确、完整地报送有关报告、报表、文件和资料,并根据中国保监会要求提交相关的电子文本。

  保险专业代理机构报送的报表、报告和资料应当由法定代表人、主要负责人或者其授权人签字,并加盖机构印章。

  第六十一条 保险专业代理机构应当妥善保管业务档案、会计账簿、业务台账以及佣金收入的原始凭证等有关资料,保管期限自保险合同终止之日起计算,保险期间在1年以下的不得少于5年,保险期间超过1年的不得少于10年。

  第六十二条 保险专业代理机构应当按规定将监管费交付到中国保监会指定账户。

  第六十三条 保险专业代理公司应当在每一会计年度结束后3个月内聘请会计师事务所对本公司的资产、负债、利润等财务状况进行审计,并向中国保监会报送相关审计报告。

  中国保监会根据需要,可以要求保险专业代理公司提交专项外部审计报告。

  第六十四条 中国保监会根据监管需要,可以对保险专业代理机构的董事长、执行董事或者高级管理人员进行监管谈话,要求其就经营活动中的重大事项作出说明。

  第六十五条 中国保监会依法对保险专业代理机构进行现场检查,包括但不限于下列内容:

  (一)机构设立、变更是否依法获得批准或者履行报告义务;

  (二)资本金是否真实、足额;

  (三)保证金提取和动用是否符合规定;

  (四)职业责任保险是否符合规定;

  (五)业务经营是否合法;

  (六)财务状况是否良好;

  (七)向中国保监会提交的报告、报表及资料是否及时、完整和真实;

  (八)内控制度是否完善,执行是否有效;

  (九)任用董事长、执行董事和高级管理人员是否符合规定;

  (十)是否有效履行从业人员管理职责;

  (十一)对外公告是否及时、真实;

  (十二)计算机配置状况和信息系统运行状况是否良好。

  第六十六条 保险专业代理机构因下列原因接受中国保监会调查的,在被调查期间中国保监会有权责令其停止部分或者全部业务:

  (一)涉嫌严重违反保险法律、行政法规;

  (二)经营活动存在重大风险;

  (三)不能正常开展业务活动。

  第六十七条 保险专业代理机构应当按照下列要求配合中国保监会的现场检查工作,不得拒绝、妨碍中国保监会依法进行监督检查:

  (一)按要求提供有关文件、资料,不得拖延、转移或者藏匿;

  (二)相关管理人员、财务人员及从业人员应当按要求到场说明情况,回答问题。

  第六十八条 保险专业代理机构有下列情形之一的,中国保监会可以将其列为重点检查对象:

  (一)业务或者财务出现异动;

  (二)不按时提交报告、报表或者提供虚假的报告、报表、文件和资料;

  (三)涉嫌重大违法行为或者受到中国保监会行政处罚;

  (四)中国保监会认为需要重点检查的其他情形。

  第六十九条 中国保监会可以在现场检查中,委托会计师事务所等社会中介机构提供相关服务;委托上述中介机构提供服务的,应当签订书面委托协议。

  中国保监会应当将委托事项告知被检查的保险专业代理机构。

  第七十条 保险专业代理机构认为检查人员违反法律、行政法规及中国保监会有关规定的,可以向中国保监会举报或者投诉。

  保险专业代理机构有权对中国保监会的行政处理措施提起行政复议或者行政诉讼。

  第六章 法律责任

  第七十一条 未经批准,擅自设立保险专业代理公司,或者未取得许可证,非法从事保险代理业务的,由中国保监会予以取缔,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款,没有违法所得或者违法所得不足5万元的,处5万元以上30万元以下罚款。

  第七十二条 行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请设立保险专业代理机构或者申请其他行政许可的,中国保监会不予受理或者不予批准,并给予警告,申请人在1年内不得再次申请该行政许可。

  第七十三条 被许可人通过欺骗、贿赂等不正当手段设立保险专业代理机构或者取得中国保监会行政许可的,由中国保监会依法予以撤销,对被许可人给予警告,并处1万元罚款;申请人在3年内不得再次申请该行政许可。

  第七十四条 保险专业代理公司未经批准设立分支机构或者变更组织形式的,由中国保监会责令改正,处1万元以上5万元以下罚款;对该机构直接负责的主管人员和其他责任人员,给予警告,并处1万元以上3万元以下罚款。

  第七十五条 保险专业代理机构未经批准合并、分立、解散,或者发生第十六条所列事项未按规定报告的,由中国保监会责令改正,给予警告,没有违法所得的,处1万元以下罚款,有违法所得的,处违法所得三倍以下的罚款,但最高不得超过3万元;对该机构直接负责的主管人员和其他责任人员,给予警告,处1万元以下罚款。

  第七十六条 保险专业代理机构聘任不具有任职资格、从业资格的人员的,由中国保监会责令改正,处2万元以上10万元以下罚款;对该机构直接负责的主管人员和其他责任人员,给予警告,并处1万元以上5万元以下罚款。

  第七十七条 保险专业代理机构出租、出借或者转让许可证的,由中国保监会责令改正,处1万元以上10万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿或者吊销许可证;对该机构直接负责的主管人员和其他责任人员,给予警告,并处1万元以上5万元以下罚款。

  第七十八条 保险专业代理机构有下列情形之一的,由中国保监会责令改正,给予警告,没有违法所得的,处1万元以下罚款,有违法所得的,处违法所得三倍以下的罚款,但最高不得超过3万元:

  (一)超出核准的业务范围、经营区域从事业务活动;

  (二)超出被代理保险公司的业务范围、经营区域从事业务活动;

  (三)与非法从事保险业务或者保险中介业务的单位或者个人发生保险代理业务;

  (四)未按规定管理、使用保险公司交付的各种单证、材料。

  第七十九条 保险专业代理机构有下列情形之一的,由中国保监会责令改正,处2万元以上10万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿或者吊销许可证;对该机构直接负责的主管人员和其他责任人员,给予警告,并处1万元以上10万元以下罚款:

  (一)未按规定缴存保证金或者未经批准动用保证金;

  (二)未按规定投保职业责任保险或者未保持职业责任保险的有效性和连续性;

  (三)未按规定设立专门账簿记载业务收支情况。

  第八十条 保险专业代理机构违反本规定第三十六条,未按规定制作、出示客户告知书的,由中国保监会责令改正,给予警告,处1万元以下罚款;对该机构直接负责的主管人员和其他责任人员,给予警告,处1万元以下罚款。

  第八十一条 保险专业代理机构及其从业人员有本规定第四十五条、第四十六条所列情形之一的,由中国保监会责令改正,处5万元以上30万元以下罚款;情节严重的,吊销许可证;对该机构直接负责的主管人员和其他责任人员,给予警告,并处3万元以上10万元以下罚款。

  第八十二条 保险专业代理机构及其从业人员在开展保险代理业务过程中利用执行保险代理业务之便牟取非法利益的,由中国保监会给予警告,处1万元以下罚款。

  第八十三条 保险专业代理机构违反本规定第四十七条的,由中国保监会给予警告,没有违法所得的,处1万元以下罚款,有违法所得的,处违法所得三倍以下的罚款,但最高不得超过3万元;对该机构直接负责的主管人员和其他责任人员,给予警告,处1万元以下罚款。

  第八十四条 保险专业代理机构有违反本规定第五十一条的,由中国保监会给予警告,并处1万元罚款;对该机构直接负责的主管人员和其他责任人员,给予警告,处1万元以下罚款。

  第八十五条 保险专业代理机构未按本规定报送或者保管有关报告、报表、文件或者资料的,或者未按规定提供有关信息、资料的,由中国保监会责令限期改正;逾期不改正的,处1万元以上10万元以下罚款;对该机构直接负责的主管人员和其他责任人员,给予警告,并处1万元以上5万元以下罚款。

  第八十六条 保险专业代理机构有下列情形之一的,由中国保监会责令改正,处10万元以上50万元以下罚款;情节严重的,可以限制其业务范围、责令停止接受新业务或者吊销许可证;对该机构直接负责的主管人员和其他责任人员,给予警告,并处5万元以上10万元以下罚款:

  (一)编制或者提供虚假的报告、报表、文件或者资料;

  (二)拒绝、妨碍依法监督检查。

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贺州市人民防空工程建设和使用优惠暂行办法

广西壮族自治区贺州市人民政府


贺州市人民防空工程建设和使用优惠暂行办法

贺政发〔2005〕48号



各县(区)人民政府,市政府各部门、各直属机构:




  《贺州市人民防空工程建设和使用优惠暂行办法》已经市人民政府一届三十六次常务会议讨论通过。现印发给你们,请认真遵照执行。





                  二○○五年十一月一日



贺州市人民防空工程建设和使用优惠暂行办法




  第一条 为了实现贺州市人民防空工程建设的快速可持续发展,提高城市防灾抗震、防空抗毁能力,根据《中华人民共和国人民防空法》和《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》的规定,结合我市的实际情况,制定本办法。




  第二条 人民防空是国防的组成部分。人民防空主管部门和城市规划主管部门应根据国防建设、经济建设的需要,编制人民防空工程建设规划,并将其纳入城市总体规划。




  人民防空工程建设应当与城市建设同步发展。要坚持与城市建设相结合,坚持长远建设与应急建设相结合,坚持国家投资与社会筹资建设相结合。



  第三条 人民防空工程建设项目是国防工程和社会公益性建设项目。



  人民防空工程包括:为保障战时人员与物资掩蔽、人民防空指挥、医疗救护等而单独修建的坑道式、地道式、掘开单建式地下防护建筑,以及结合地面建筑修建的战时可用于防空的地下室。



  第四条 人民防空经费由国家和社会共同负担。


  市人民政府负担的人民防空经费列入财政预算。



  人民防空主管部门依法收取的人民防空建设费用缴入财政资金专户,全额纳入人民防空经费预算管理,由人民防空主管部门专项用于人民防空建设。



  第五条 人民防空指挥工程,以及公用的人员隐蔽工程、物资储备工程和疏散干道工程由人民防空主管部门负责组织修建。




  医疗卫生部门负责组织修建医疗救护工程;其他单位负责组织修建本单位人员与物资掩蔽工程。




  本条第二款规定的部门或单位利用自有、自筹资金组织修建的人民防空工程,适用本办法第八条的规定。




  第六条 新建民用建筑,按照国家有关规定修建防空地下室。



  前款所称民用建筑包括除工业生产厂房及其配套设施以外的所有非生产性建筑。




  新建10层(含10层)以上或者基础深埋3米(含3米)以上的民用建筑,按照地面首层建筑面积修建6级(含6级)以上防空地下室。


  新建除本条第一款规定以外的其他民用建筑,地面总建筑面积在2000平方米以上的,按照地面建筑面积的2-5%修建6级(含6级)以上防空地下室。




  第七条 新建除本办法第五条规定以外的城市居民住宅楼,按照地面首层建筑面积修建6B级防空地下室。



  城市危房翻新住宅项目,按照翻新住宅地面首层建筑面积修建6B级防空地下室。


  第八条 鼓励、支持企业事业组织、社会团体和个人通过多种途径,投资建设人民防空工程。经人民防空主管部门审定纳入人民防空工程项目管理的,可以享受本办法规定的优惠待遇。





  前款规定的人民防空工程依法归投资者所有的,所有权人享有占有、使用、收益、处分权,但战时应当服从人民防空主管部门的调度使用和管理。法律法规另有规定的除外。





  第九条 政府有关部门依法保障人民防空工程所需的建设用地;人民防空指挥工程、公用的人员掩蔽工程和疏散干道工程以及医疗救护、物资储备等专项工程的建设用地,工程口部伪装房、进出通道用地,采用政府划拨土地使用权的方式予以提供。对人民防空工程连接城市的道路、供电、供水、排水、通信等设施建设提供必要的条件。



  第十条 人民防空工程申请报建,人民防空、建设与规划、国土资源、市政、环境保护和公安等主管部门应当在规定时限内办理各项许可手续。




  第十一条 人民防空工程报建获得批准,不缴纳土地使用费、土地附加费,并免予缴纳防空地下室易地建设费、市政设施配套费、环境保护费、散装水泥专项资金、房地产开发管理费、地方教育附加费(不包括随增值税、消费税和营业税征收的教育费附加)等行政事业性收费。



  第十二条 按照国家法律法规和技术标准的规定,不允许使用新型墙体材料的人民防空工程设施,报建时不征收新型墙体材料专项基金。




  第十三条 人民防空工程建设享受电价、水价的优惠。用电按军工产品生产用电电价收费;用水按工业用水价收费。




  第十四条 人民防空工程开工前,人民防空主管部门应督促业主与白蚁防治单位签订《白蚁防治合同》,及时施药预防白蚁危害。自本办法公布实施之日起三年内,属人民防空工程部分可免予缴纳白蚁预防费。




  人民防空工程竣工,人民防空主管部门、建设与规划部门联合验收合格,出具相关证件,业主凭相关证件办理权属登记。




  第十五条 政府或人民防空主管部门投资建设的人民防空工程,建成投入使用所经营的项目用电按军工产品生产用电电价收费;用水按行政事业用水价收费。



  本办法第八条规定的人民防空工程,经人防主管部门验收,从建设投入使用起算,前三年所经营的项目,用电按工业电价收费;三年后根据其用电、用水类别按物价部门核定的电价、水价收费。



  第十六条 由人民防空主管部门收取的人防工程使用费,包括利用人民防空工程(含口部伪装房)、设备、设施、场地、技术等为社会生产、群众生活服务所取得的收入,纳入财政预算或财政专户管理的,不征收营业税;其他地方税收按国家税法相应规定给予减免优惠。



  本办法第八条规定的人民防空工程,经人防主管部门验收,从建成投入使用起算,暂不征收房产税,并由税务部门依法给足所有税收优惠政策。



  第十七条 使用单位利用人民防空工程兴办非经营性的社会福利或者公共事业,可免缴人民防空工程使用费。




  第十八条 鼓励平时利用人民防空工程为经济建设和人民生活服务。平时利用人民防空工程经营的业主,应当向人民防空主管部门申请办理审批手续并遵守下列规定:




  (一)制定好平战功能转换方案,保证一旦战备需要,能够迅速转入战时防空使用状态。




  (二)承担人民防空工程的维护、消防、防汛、治安等工作和使用中的经济、法律责任。



  (三)实施人民防空工程的维护管理,不得损坏工程结构和设备、设施,不得降低工程的防护能力。





  人民防空主管部门检查监督人民防空工程平时使用、维护、管理的情况。人民防空工程所有人、使用人违反前款规定的,由人民防空主管部门责令限期改正违法行为。


  第十九条 对违反国家有关规定和本办法的行为,由人民防空主管部门依照《中华人民共和国人民防空法》的规定进行处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



  第二十条 各县(区)的人民防空工程建设和使用,参照本办法执行。




  第二十一条 本办法自公布之日起施行。